Danıştay 13. Daire E.2020/3792 K.2021/594

Dava konusu istem: İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü'nce 12/12/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Kartal Dr. Lütfi Kırdar EAH Nükleer Tıp Bölümü Entegre Pozitron Tomografisi-Bilgisayarlı Tomografi Sistemi (Pet-Bt) Hizmet Alımı" işi ihalesine ilişkin olarak, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolunda düzeltici işlem belirlenmesine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının uygulanması sonucu bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ait İdari Şartname'nin 7.1.(h).1. maddesi uyarınca, ihaleye konu mekanik görüntüleme cihazlarının internet ortamında görüntü transferini sağlayan programın uyumluluğunu belgeleyen DICOM organizasyonu tarafından onaylanmış DICOM conformance belgesinin işbu ihalede yeterlik kriteri olarak öngörüldüğü, ihaleye iki istekli tarafından teklif verildiği, dava dışı başvuru sahibi.

Merkezi A.Ş.'nin DICOM belgesini sunmadığı görülerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı tarafından ise CD içerisinde sunulan DICOM belgesinin dilinin İngilizce olması ve Türkçe tercümesinin de bulunmaması karşısında teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının akabinde geçerli teklif olmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği, bu itibarla, dava konusu ihalenin iptal edilmesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tüm üreticilerin DICOM’a üye olduğu, tüm radyolojik görüntülerin DICOM formatında PACS sistemlerinde işlendiği ve arşivlendiği, DICOM uyumluluğuna dair Conformance Statement Belgesi'nin teknik konularla ilgili olduğu, GE Healthcare firmasına ait resmî internet sayfasında PET/CT üreticisi olan şirketin DICOM standartını destekleyen üreticiler kapsamında olduğunun görüldüğü, Teknik Şartnamede aranılan özelliklere ilişkin teknik detayların hangi kataloglarda yer aldığının Teknik Şartnameye Uygunluk Beyannamesinde bildirildiği, GE Healthcare'den gelen yazı ve ekinde CD olarak belgelerin sunulduğu,

üretici firmanın "DICOM Taahhütnamesi" başlıklı belgesinde "DICOM COMFORMANCE BELGESİ'nin ekli olduğuna dair Türkçe beyanının ihale dosyasında mevcut olduğu, Türkçe tercüme zorunluluğunun varlığı kabul edilse bile bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesinin gerektiği, esasen istenen belgenin sunulduğu, belgenin sadece Türkçe olmaması sebebiyle haklarında değerlendirme dışı bırakma kararı alındığı,

düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan bir durumun mevcudiyeti hâlinde düzeltici işlem belirleneceği, kısa sürede temin edilebilecek tercümenin ihale sürecini kesintiye uğratmayacağı, diğer istekli firma tarafından 10 yaşında bir cihaz ile teklif verildiği, hasta yoğunluğunun üst seviyede olduğu görüldüğünden işlemleri hızlandırmak için son teknolojiye sahip sıfır bir cihaz ile teklif verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü tarafından … ihale kayıt numaralı "Kartal Dr. Lütfi Kırdar EAH Nükleer Tıp Bölümü Entegre Pozitron Emisyon Tomografisi - Bilgisayarlı Tomografi Sistemi (Pet-Bt) Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

6 adet ihale dokümanı indirilen ihaleye 2 istekli tarafından teklif verilmiş olup, ihale davacı şirket üzerinde bırakılmıştır. En avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen … Merkezi A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu alınan Kamu İhale Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararıyla "davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dair düzeltici işlem tesis edilmesine" karar verilmiştir.

Bu kararın uygulanması amacıyla davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından geçerli teklif kalmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesine ilişkin olarak tesis edilen işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu belirtilmiş.

55. maddesinin 1. fıkrasında, şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce ihaleyi yapan idareye yapılacağı.

4. fıkrasında ise, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir."; 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihaî kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrasında, "Kuruma itirazen şikâyet süresi; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hâllerde on gündür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, şikâyet başvuruları neticesinde, Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve nihaî olarak da Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilecek işlemin dava konusu edilmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla, zorunlu başvuru yolu olan itirazen şikâyet başvurusu tüketilmeden açılacak davada, idarî merci tecavüzü hâli oluşacak, bu nedenle dilekçenin görevli idarî mercie tevdiine karar verilecektir.

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu işlemin, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararı uyarınca tesis edildiği, işlemde 5 gün içinde Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceğinin belirtildiği, bunun üzerine davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu başvurunun Kurul'un … tarih ve … sayılı kararıyla görev yönünden reddine karar verildiği, kararda yargı yolu ve sürelerin gösterildiği, buna rağmen davacı tarafından Kurul'un görev yönünden ret kararında ele alınan mezkur işleme karşı dava açıldığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı tarafından, dava konusu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu tarafından alınan görev yönünden ret kararının nihaî işlem olarak dava konusu edilebileceği ve bu kararda yargı yolu ile dava açma süresinin gösterildiği anlaşıldığından, … tarih ve … sayılı Kurul kararının uygulanması sonucu bütün teklifler reddedilerek ihalenin iptaline dair tesis edilen işleme karşı açılan davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, işin esasının incelenmesi suretiyle verilen davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş olup, bu karar Dairemizin 23/12/2020 tarih ve E:2020/3459, K:2020/3841 sayılı kararı ile onanmıştır.