Danıştay 13. Daire E.2020/3944 K.2024/627

ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu (E-Tebligat) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

Ank… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:.., K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin, iş sürekliliği planları bulunmadığının tespit edildiğinden bahisle, 13/07/2014 tarih ve 29059 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği Yönetmeliği'nin 11. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık nedeniyle 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca 2014 yılı net satış tutarının (4.516.119,36-TL) % 0,25 (on binde yirmi beş)'i oranında idari para cezası verilmesine ilişkin 08/05/2019 tarih ve 2019/İK-SDD/129 sayılı

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul) kararının 2. maddesinin, söz konusu karar uyarınca düzenlenen idari para cezası tutanağı ile 15/05/2019 tarih ve 2019/686 sayılı ücret tahakkuk fişinin iptali ve bu işlemler nedeniyle ödenen 8.467,72-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce verilen .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararda; davacı şirketin iş sürekliliği planı hazırlama yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirmediği sabit olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, davacı tarafından 10/09/2012 tarihli "iş sürekliliği prosedürü" hazırlandığı ileri sürülmüş ise de, söz konusu prosedürün incelenmesinden, prosedürün, iş sürekliliğini kesintiye uğratabilecek olaylar ve bu olayların gerçekleşmesi hâlinde yapılacak eylem planı ve sorumlu personeller gibi asgari ölçüde yeterli bir içeriğe sahip olmadığı, siber saldırılar sırasında davacı şirketin ölçek ve kaynakları ile orantılı bir faaliyet planı içermediği anlaşıldığından davacının bu iddiasına itibar edilmediği belirtilmiştir.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi'nce iddiaları incelenmeden gerekçesiz olarak karar verildiği, uyuşmazlığa konu fiil nedeniyle uyarılmasına ilişkin Kurul kararının iptali istemiyle açtığı davada, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen kararın uygulanması amacıyla dava konusu işlemin tesis edildiği, hak arama hürriyetini kullandığından cezalandırılmış olduğu, dava sonrasında dava açılmadan önceki duruma göre daha ağır bir sonuçla karşılaştığı, dava konusu işlemin usûl, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğu, ölçüsüz olduğu, bilgi güvenliği yönetim sistemi çalışmaları kapsamında mevzuata uygun olarak hazırlanmış, hukuki ve teknik yönlerden yeterli ve 10/09/2012 tarihinde yayımlanmış iş sürekliliği prosedürünün bulunduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay kararları ile, uyarı yaptırımı hakkında, mevzuat ihlâlinin gerçekleşmesi hâlinde idarenin idari para cezası dışında başka bir yaptırım uygulamak yahut hiç yaptırım uygulamamak gibi bir takdir yetkisi bulunmadığı yönünde içtihat oluştuğu, dava konusu işlemin de söz konusu içtihat doğrultusundaki mahkeme kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği, davacı şirketin iş sürekliliği prosedürünün bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu, idari para cezasının tutarının yönetmelikte belirtilen kriterler esas alınarak tespit edildiği, davacı şirket tarafından mahkemeye sunulan 10/09/2012 tarihli iş sürekliliği planının güncel olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

2015 yılı Aralık ayı içerisinde bazı kamu kurumlarına ve bankacılık sistemlerine dağıtık hizmet durdurma saldırıları yöneltilmiş, bunun üzerine … tarih ve E…. sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanı Olur'u ile işletmecilerin söz konusu saldırılara ilişkin yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğinin denetlenmesine karar verilmiştir. Bu kapsamda davacı şirket nezdinde de inceleme başlatılmış ve 11-13/04/2016 tarihleri arasında işletmecinin iş yerinde denetim yapılmıştır.

Denetim neticesinde düzenlenen … tarih ve … sayılı İnceleme Raporu'nda, davacı şirketin iş sürekliliği planlarının bulunmadığı tespit edilmiş ve davacı şirkete Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca yaptırım uygulanmasının uygun olacağı tavsiye edilmiştir.

Bunun üzerine, … tarih ve … sayılı Kurul kararının 4. maddesi ile, davacı şirketin iş sürekliliği planlarının bulunmadığından bahisle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi dikkate alınarak, aynı Yönetmeliğin 46. maddesinin birinci fıkrası gereğince uyarılmasına karar verilmiştir.

Davacı şirket tarafından, uyarılmasına ilişkin .. tarih ve … sayılı Kurul kararının 4. maddesinin iptali istemiyle açılan dava, ... İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile reddedilmiş, anılan karara yönelik istinaf başvurusu … Bölge İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararı ile kabul edilerek İdare Mahkemesi'nin davanın reddi yolundaki kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Mezkûr Bölge İdare Mahkemesi kararının uygulanması amacıyla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 19. maddesinin birinci fıkrası ve 44. maddesi uyarınca davacı şirket hakkında idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlem tesis edilmiştir.

Bunun üzerine, bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işleme dayanak alınan davacı şirketin uyarılmasına ilişkin Kurul kararının iptali yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararının Dairemizin 08/02/2024 tarih ve E:2019/1994, K:2024/625 sayılı kararı ile, " ... temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında yer verilen '.. 5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı ...' ifadelerinin 'aleyhe hüküm verme yasağı' çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin ilk fıkrasında, "Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralına; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez." kuralına yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı" başlıklı 2. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde, idari yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu; "Kararların sonuçları" başlıklı 28. maddesinin ilk fıkrasında, idarenin, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 2. maddesine göre, idari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlıdır. Hukuka uygunluk denetiminin bu sınırını, öncelikle dava konusu işlem ve davacının talebi belirlemektedir. Mahkeme, denetim alanını davacının talebinden bağımsız olarak genişletemeyeceği gibi, söz konusu işlemin dava konusu edilmemesi hâlinde ortaya çıkacak hukuki duruma nazaran davacı aleyhine bir sonuç doğuracak şekilde hüküm de kuramaz. "Aleyhe hüküm verme yasağı" olarak ifade edilen bu ilke, Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan hak arama hürriyetini temin etmeye, diğer bir ifade ile, ilgililerin, ihlâl edildiğini düşündükleri haklarını korumak amacıyla herhangi bir endişe taşımaksızın dava açabilmelerini sağlamaya yönelik bir araç niteliği taşımaktadır.

Mahkemeye erişim hakkı, kişinin yargı merciine başvurabilmesi için önünde herhangi bir engel olmamasını ifade eder. Bu hak aynı zamanda kişinin aleyhine bir sonuç elde edebileceği yönünde bir kaygı duymadan yargı merciine başvurabilmesini de gerektirir. Kişinin kendi lehine bir sonuç elde etmek için mahkemeye başvurması neticesinde aleyhine bir sonuç elde etme ihtimali, hakkını aramakta kaygı duymasına ve çekinmesine sebep olacaktır.

Dolayısıyla mahkemeye erişim hakkının teorik olarak tanınmış olması yeterli görülmemekte, aynı zamanda pratikte kişinin bu hakkı kullanmasına imkân tanınması gerektiği kabul edilmektedir.

İşte kişinin yargı merciine başvurduğunda aleyhine bir sonuç elde etme imkânının var olması onun mahkemeye erişim hakkının pratikte kısıtlanması sonucunu doğuracaktır (GÜNDÜZ Fatma Ebru, “İdari Yargılama Hukukunda Aleyhe Hüküm Verme ve Aleyhe Bozma Yasağı”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:24, Sayı: 2, 2020, s.s. 333-360).

Hiç kimsenin dava açmakla, dava açmadan önceki durumdan daha kötü bir duruma düşürülmemesi ve mahkeme kararlarının, adaletin tecellî etmesine hizmet etmek yerine, kişilerin sırf hak arama özgürlüğünü kullandığından dolayı cezalandırma aracı hâline dönüşmemesi gerekir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği ile kanuna aykırı olarak getirilen 'uyarı' müessesesinin hukuki dayanağı bulunmadığı gerekçesiyle iptali yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 'aleyhe hüküm verme yasağı' kapsamında kalan '..

5809 sayılı Kanun hükümlerine göre idari para cezası uygulanmasını gerektiren bir ihlâl ya da fiile, idarenin, kanunda sayılan hafifletici nedenleri gözeterek yine kanunda belirtilen alt ve üst sınır içerisinde para cezası uygulamak dışında, başka bir yaptırım uygulamak ya da hiç yaptırım uygulamamak şeklinde bir takdir yetkisi bulunmadığı ...' ifadelerinin davacının daha ağır bir yaptırımla karşılaşmasına sebebiyet vereceği, bu durumun ise hukuka ve hak arama hürriyetine aykırılık teşkil ettiği ve mahkemeye erişim hakkının ihlaline yol açtığı anlaşıldığından,

bu ifadelere yer verilmesi hukuka uygun olmamakla birlikte, anılan kararda sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır." gerekçesiyle onanmasına kesin olarak karar verilmiştir.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında da açıkça belirtildiği üzere, dava konusu işlemin … Bölge İdare Mahkemesi'nin .. tarih ve E:.., K:… sayılı kararının uygulanması amacıyla tesis edildiği, ancak anılan kararın Dairemizce gerekçesi değiştirilmek suretiyle kesin olarak onandığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuki sebebini oluşturan yargı kararının gerekçesinin ortadan kalktığı anlaşıldığından, mahkeme kararının uygulanması amacıyla tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.