Danıştay 13. Daire E.2020/455 K.2020/3958

Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 22. ve 26. maddeleri uyarınca iki yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin … Elektrik Dağıtım A.Ş. Yönetim Kurulu'nun … tarih ve … sayılı kararının ve şirkete teslim edilen mühürlerden kullanılmayanların seri numaralarına göre teslim edilmesi ile işin sona erdirileceğinin ve son tespit istihkakının yapılacağının bildirilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı … Elektrik Dağıtım A.Ş. işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda;. Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından 05/02/2008 tarihinde yapılan "2. İhbarname Dağıtımı Borçtan Dolayı Enerji Kesme - Açma Hizmet Alımı İşi" ihalesinin davacı şirket üzerinde bırakılarak sözleşme imzalandığı, ardından davacı şirketin ihaleye katılırken iş deneyim belgesini kullandığı ve şirketin %52 hissesinin sahibi olan.

Elektrik İnşaat Taahhüt Ltd.

Şti.'nin 25/03/2009 tarih ve 7277 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlanan kararı gereğince davacı şirkette bulunan hisselerini Servet Karaca adlı kişiye devrettiğinin tespit edilmesi üzerine, yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait iş deneyim belgesi ile ihaleye katılan davacı şirketin, iş deneyim belgesine sahip olan ortağın yarıdan fazla hisse oranının teminat süresince (kesin kabule kadar) muhafaza edileceğine ilişkin taahhüdüne aykırı davrandığından bahisle 4735 sayılı Kanun'un 20/b ve 25/f maddelerine istinaden sözleşmesinin feshedilerek aynı Kanun'un 22. ve 26. maddeleri uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklandığı,

kararın 26/12/2009 tarih ve 27444 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak şirkete teslim edilen mühürlerden kullanılmayanların seri numaralarına göre teslim edilmesi ile işin sona erdireleceğinin ve son tespit istihkakının yapılacağının bildirilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirketin, ihaleye teklif verirken sunduğu iş deneyim belgesinin, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağı. Elektrik İnşaat Taahhüt Ltd.

Şti.'ne ait olduğu, söz konusu hisse oranını teminat süresince (kesin kabule kadar) muhafaza edeceğini taahhüt etmesine karşın taahhüdüne aykırı davranarak anılan kişiye ait hisselerin devredildiği görülmekle birlikte, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiilinin ihale konusu işin yapımı aşamasında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi şeklinde anlaşılması gerektiği,

davacı şirketin de işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmediğine ilişkin davalı idarece yapılmış herhangi bir tespit bulunmadığı, öte yandan, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinde hangi fiil ve davranışların yasak olduğunun tek tek sayıldığı, iş deneyim belgesi sahibi ortağın hisselerini işin kesin kabulü yapılmadan önce devretmesinin, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmadığı anlaşıldığından dava konusu yasaklama kararında ve bu karara dayanılarak tesis edilen 04/01/2010 tarih ve 22 sayılı işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının, iş deneyim belgesi sahibi hakim ortağı tarafından bu vasfı haiz olmayan dava dışı şahsa hisselerinin tamamının devredilmesi ile aralarında imzalanan sözleşmeye ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan idari şartnameye aykırı davranması sonucu dava konusu işlemin tesis edildiği,

iş deneyim belgesinin şart olarak aranmasının doğal bir sonucu olarak bu belgenin ve yeterliliğin sadece ihale sürecinde değil, esasında tam olarak işin yapım sürecinde bulunması gerektiği, aksi takdirde bu durumun açıkça kanunu dolanmak anlamına geleceği, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (f) bendinde belirtilen "taahhüdün yerine getirilmemesi" ifadesinin somut zarara ilişkin olmadığı,

gelecekte oluşma ihtimali olan zararların bertarafına yönelik olarak değerlendirilerek dar yorumlanmaması gerektiği, davacının iş deneyim belgesini haiz olmadan bu faaliyeti yapmaya devam etmesinin aynı zamanda gelecekte oluşacak kamu zararını önlemeye yönelik olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.