Danıştay 13. Daire E.2020/618 K.2020/3676

Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin 13/08/2012 tarihli kararı ile onaylanan İzmir Büyükşehir Belediyesi Alt Yapı Koordinasyon Merkezi Kuruluş, Görev, Çalışma Usulleri Yönetmeliği'nin 31. maddesi ile eki “Elektronik Haberleşme Altyapıları 2012 Yılı Geçiş Hakkı Bedelleri Listesi" başlığı altındaki 11 maddelik tarife ve altında yer alan 10 bent hâlindeki “Madde Açıklamaları” ile “Diğer Açıklamalar” başlıklı kısımlarının, geçiş hakkı bedeli listesinde yer alan açıklama ve şekil ihtiva eden boru çap ve adetlerini gösteren imalat esaslarına ilişkin Tablonun iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından elektronik haberleşme altyapısına ilişkin olarak Bilgi Teknolojileri Kurumu ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın yetkili olduğu ve Büyükşehir Belediyesi'nin yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmadığı öne sürülmekte ise de 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nda Büyükşehir Belediyesi'ne altyapıya ilişkin verilen görevler dikkate alındığında belediyenin kendi yetki alanı içerisinde yapılacak sabit ve mobil haberleşme altyapısına ve geçiş hakkı bedellerine ilişkin olarak bu konuda üst hukuk normu olan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve Sabit ve Mobil Haberleşme

Altyapısı veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelik hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla düzenleme yapabileceği açık olduğundan bu iddianın geçerli görülmediği;

Dava konusu Yönetmelikte öngörülen bedellerin bir vergi tarifesi olarak nitelendirilmesi mümkün olmadığından, verginin yasallığı ilkesine ilişkin Anayasa hükümlerinin konuya temas eden hukuk normlarına aykırı olmadığı;

Dava konusu uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için, kamunun kullanımına ayrılan bu yerlerin ne surette oluştuğunun ve kamu adına tasarrufa kimin yetkili olduğunun belirlenmesi için konuya temas eden düzenlemelerin irdelenmesi gerektiği, 5216 sayılı Kanun'un 8. maddesine göre, alt yapı koordinasyon merkezinin, kamu kurum ve kuruluşları ile özel kuruluşlar tarafından büyükşehir içinde yapılacak alt yapı yatırımları için kalkınma plânı ve yıllık programlara uygun olarak yapılacak taslak programları birleştirerek kesin program hâline getireceği,

kesin programlarda birden fazla kamu kurum ve kuruluşu tarafından aynı anda yapılması gerekenlerin ortak programa alınacağı, ortak programa alınan alt yapı hizmetleri için belediye ve diğer bütün kamu kurum ve kuruluşlarının bütçelerine konulan ödeneklerin, alt yapı koordinasyon merkezi bünyesinde oluşturulacak alt yapı yatırım hesabına aktarılacağı, ortak programa alınan hizmetler için kamu kurum ve kuruluş bütçelerinde yeterli ödeneğin bulunmadığının bildirilmesi durumunda, büyükşehir belediyesi veya ilgisine göre bağlı kuruluş bütçelerinden bu hizmetler için kaynak ayrılabileceğinin belirtildiği;

3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca, belediye sınırları içerisinde bulunan yol, yeşil alan, alt ve üst yapı gibi alanları umumun hizmetine ayırarak, bu amaca uygun surette hazır bulundurma yetkisi ve görevinin belediyelere ait olduğu, kamunun gelirleriyle elde edilerek, yine nasıl kullanılacağı yasalarda belirtilen umumun hizmetine özgülenen bu taşınmazların, piyasada ticari faaliyet göstermekle fiskal finansmana tabi olmayan şirketlerin kullanımına bedelsiz verilmesi yükümlülüğünün bulunmadığı,

bu nedenle yasalarda, bu teşekküllerin umuma ait yollarda hizmet taşıyıcı hatlarını bir bedel ödemeden geçirebilmeleri yolunda değil, bedelsiz geçirebileceklerine ilişkin açık yasal norm aranması gerektiği, bu bağlamda, bir "umumi kullanım kapsamında olmayan" özel bir "ticari geçişin" bedellendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, bu bağlamda, dava konusu Yönetmelik hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmadığı, normlar hiyerarşisi yönünden de bir norm çatışmasının bulunmadığı;

Diğer yandan, olay tarihinde yürürlükte bulunan ve 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelikle yürürlükten kaldırılan 03/02/2010 tarih ve 27482 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik düzenlemelerine göre, geçiş hakkı uygulamasında; ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması, etkin ve sürdürülebilir rekabet ortamının sağlanması, geçiş hakkının kullanılmasının öncelikle tarafların anlaşmasına bağlı olması, geçiş hakkı uygulamasının teknik açıdan imkânlı, ekonomik açıdan oranlı ve makul olması,

geçiş hakkı kapsamında kullanılacak bir taşınmaz üzerinde halihazırda bu Yönetmelik ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde, Kurum tarafından ortak yerleşim ve tesis paylaşımı yükümlülüğüne karar verilmiş bir telekomünikasyon altyapısı bulunması hâlinde, işletmecinin, geçiş hakkı talebinde bulunmadan önce ortak yerleşim ve tesis paylaşımına öncelik verilmesi, geçiş hakkının kullanımının taşınmaza kalıcı zarar vermemesi ve geçiş hakkı sağlayıcısının bu taşınmaz üzerindeki haklarının kullanımını sürekli biçimde aksatmaması,

geçiş hakkı sağlayıcısı kamu kurum ve kuruluşlarının, kendilerine yapılan geçiş hakkı talebini içeren başvuruları, gecikmeye mahal vermeden değerlendirmeleri ve benzer konumdaki işletmeciler arasında ayrım gözetmeksizin şeffaf davranmaları, çevre korumacılığı, şehir ve ülke planlamacılığından kaynaklanan özel koşulların göz önünde tutulması, geçiş hakkı uygulamasında mevzuattan kaynaklanan diğer hükümler ile,

savunma, milli güvenlik ve kamu düzeni gerekleri ve acil durum ihtiyaçlarından kaynaklanan şartların saklı kalması ilkelerinin benimsenmiş olması ve geçiş hakkı sağlayıcısının, geçiş hakkı uygulamasında bu Yönetmeliğin 6. maddesinde belirtilen ilkelere uymakla yükümlü tutulması ve geçiş hakkı sağlayıcısı, işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetlerin, kesintisiz ve güvenli bir şekilde gerçekleştirilmesini sağlamak amacıyla, masrafları işletmeci tarafından karşılanmak üzere, gerekli tüm önlemleri alacağı veya alınmasına izin vereceği;

geçiş hakkı sağlayıcısının, geçiş hakkına konu olan taşınmaz üzerindeki haklarını kullanırken işletmecinin geçiş hakkı kapsamında yürüteceği faaliyetler ile işletmeciye ait telekomünikasyon altyapısını tehlikeye düşürücü veya zarar verici işlemlerden kaçınmakla yükümlü tutulduğu, geçiş hakkı sağlayıcısının, işletmeciye ait telekomünikasyon altyapısında yol açtığı zararları yukarıdaki fıkra hükümleri saklı kalmak şartıyla tazminle yükümlü tutulduğu hususları dikkate alındığında;

söz konusu bu ilkelerin tümünün uygulanmasının gerçekleştirilmesi ve bu uygulamalar gerçekleştirilirken büyükşehir belediyesinin yapmakla yükümlü olduğu her türlü imar uygulama ve işlemleri, alt ve üst yapı hizmetleri ile sabit ve mobil haberleşme alt yapı tesislerinin kurulması ve mevcut tesislerin kullandırılması ve denetlenmesinin, koordinasyon ve uyum içerisinde yapılması gerektiğinden, davalı idare tarafından, anılan yasal düzenlemelere paralel ve uyumlu bir şekilde düzenleme yapmasında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Olayda, gerek Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelikte gerekse 27/12/2012 tarih ve 28510 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sabit Ve Mobil Haberleşme Altyapısı Veya Şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo Ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte kaynakların etkin ve verimli kullanılması bakımından tesislerin ortak kullanımının amaçlandığı dikkate alındığında dava konusu Yönetmelikle ortak altyapı tesisi inşa edilmesinin öngörülmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı;

Ayrıca, alt yapı tesisi inşa edilirken yatırım yapacak kuruluşlara kamunun tasarrufunda bulunan taşınmazlar için talep edilecek bedel yönünden Yönetmelikle sınırlama getirilerek sabit ve mobil haberleşme altyapı hizmetine daha düşük bedelle tahsisi sağlandığı ve davalı idarenin savunmasında kamusal amaçlı atılan ilave boru / göz için işletmeciye bedel ödeneceğine yer verildiği dikkate alındığında,

kamu hizmeti ifa eden belediyeye (Tam Adaptif Trafik Yönetim Denetim ve Bilgilendirme Sistemi ile MOBESE Sistemi'nin hayata geçirilmesi için) ihtiyacı bulunan alanda alt yapı yatırımını yapacak kuruluşça ilave bir boru / göz tesis edilmesi yönündeki düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı.

Bakanlıkça çıkarılan Yönetmelikte de Bakanlıkça aksi belirtilmediği sürece, işletmecinin en az kendi ihtiyacını karşılayan altyapı kadar bir altyapıyı diğer işletmeciler için de kurmak zorunda olduğuna dair yükümlülük getirildiği; öte yandan, dava konusu Yönetmelikte işletmecinin kendi ihtiyacı kadar altyapı tesisi inşa edebileceğinin düzenlenmesi, ayrıca Bakanlıkça çıkarılan Yönetmelikte belediyenin tasarruf ve sorumluluğunda bulunan alanlara ilişkin olarak geçiş hakkı bedeli alınabileceğinin açıkça belirtilerek bunun üst sınırının belirlenmiş olması,

dava konusu Yönetmelikte getirilen düzenlemelerde Bakanlıkça çıkarılan Yönetmelik hükümlerine aykırılık bulunmaması nedeniyle davacının kendi özel mülkü dışında belediyenin geçiş hakkı bedeli talep edemeyeceği yönündeki iddiasının geçerli bulunmadığı; diğer taraftan, şehir estetiğinin korunması,

çevre ve görüntü kirliliğinin önlenmesi bakımından belediyenin sorumluluğunda bulunan alanlarda kurulacak saha ekipman ve dolaplarının büyüklüğüne ilişkin sınırlama getirilmesi ile Bakanlıkça çıkarılan Yönetmelikte sınırlama bulunmayan, ankesör, saha ekipman ve dolapları ile havai hat bedellerine ve altyapı yatırımının yapılış şekline ilişkin uyulması gereken hususların bir standarda bağlanarak belirlenmesine ilişkin düzenlemede de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu düzenlemeler hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davanın açıldığı tarihten sonra Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nca yapılan düzenlemeler neticesinde muğlak konuların belirginleştiği anlaşılmakla birlikte, dava konusu düzenlemenin hâlâ hukuka aykırı olduğu, dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrası ile davalı idarece, işletmecilerce yapılacak imalatlarda kendisine karşılıksız bir boru / göz verilmesinin talep edildiği, bu düzenlemenin yasal dayanağının bulunmadığı, söz konusu kural şu an yürürlükte olduğu için davalı idareye anılan kural kapsamında fazladan boru verilmediği sürece davacı şirketin kazı ruhsatı taleplerinin geri çevirildiği,

anılan kural nedeniyle İzmir'de yatırım yapılamadığı, bunun da ticari zarara neden olduğu, şayet davalı idareden kazı ruhsatı alınabilir ise yeni imalatlarda diğer işletmeciler için fazladan boru bırakılacağı ve mevzuat kapsamında tesis paylaşımına gidilebileceği, fakat zorlama yoluyla Belediyeye fazladan boru verilmesinin hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, idarenin hukuka aykırı şekilde kendine ek gelir yaratmak istediği, temyiz dilekçesi ekindeki Bakanlık yazısı incelendiğinde, ülkemizin değişik yerlerindeki Belediyelerce, işletmecilerden kendilerine boru hibe etmelerinin talep edildiği,

ancak ticari anlaşmalar kapsamında Belediyelere boru hibe edilebileceği, yoksa işletmecilere böyle tek taraflı bir dayatmanın yapılamayacağının ifade edildiği, davaya konu Yönetmeliğin ekinde ankesörlü telefon ve saha dolaplarının ücretlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, elektronik haberleşme mevzuatında, özellikle de Bakanlık tarafından çıkarılan Yönetmelik ve eki tarifede ankesörlü telefonların düzenlenmediği, bu telefonlardan davacı şirketin kâr beklentisinin bulunmadığı, bu telefonların Evrensel Hizmet Kanunu kapsamında mecburen konulduğu, aynı durumun elektrik direkleri, trafik lambaları ve sebil çeşmelerinde de söz konusu olduğu,

Belediyece halkın malından gelir elde edilmek istenildiği, tarifenin bu hükmünün iptal edilmesinin gerektiği, aynı şekilde saha dolapları hakkında da ücretlendirme yapılamayacağı, saha dolaplarının altında yer altı kabloların zaten geçiş hakkı bedeline konu edildiği ve bu kabloların uzantısı olan dolaplardan ayrıca ücret talep edilmesinin hukuka aykırı olduğu, Bakanlık tarafından çıkarılan Yönetmelik ve tarifede saha dolaplarından geçiş hakkı bedeli alınacağına dair bir düzenlemenin de bulunmadığı, ankesör ve kabinlerden geçiş hakkı bedeli istenilip istenilemeyeceğinin dahi Bakanlık nezdinde tartışmalı olduğu,

dava dilekçesindeki iddialarının Mahkeme kararında karşılanmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde yer alan bozma sebeplerinden hiçbirisi bulunmadığından Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü ve Sekizinci Dairelerince, 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca müşterek yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Anayasa'nın 18. maddesinde, "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmazlar." kuralı yer almıştır.

Anayasa'nın 18. maddesinde, hiç kimsenin zorla çalıştırılamayacağı ve angaryanın yasak olduğu açıkça yer almakla birlikte, dava konusu İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin 13/08/2012 tarihli kararı ile onaylanan İzmir Büyükşehir Belediyesi (İBŞB) Alt Yapı Koordinasyon Merkezi Kuruluş, Görev, Çalışma Usulleri Yönetmeliğinin 31. maddesinin 3. fıkrasında, ana arterler, cadde, bulvar ve otobüs güzergahlarında yapılacak ortak altyapılarda, İBŞB’nin kendi kullanımı için imalatı yapılan işletmeci tarafından ilave bir boru / göz atılacağı, diğer güzergahlarda ise,

İBŞB’nin kendi kullanımı için imalatı yapan işletmeci tarafından sadece İBŞB’nin ihtiyacı olduğu kısımlarda ilave boru / göz atılacağı düzenlemesine yer verildiği, elektronik haberleşme altyapısı yapacak olan işletmecilere İBŞB’nin kendi kullanımı için ilave boru / göz atılması şartıyla istenilen yatırımları yapacaklarının kurala bağlanmasının angarya yasağına aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 31. maddesinin 3. fıkrasında hukuka uygunluk bulunmadığından, bu kısım yönünden davanın reddi yolunda verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.