Danıştay 13. Daire E.2020/891 K.2020/1754

Dava konusu istem: ... Bölge Müdürlüğü'nce 25/06/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "" ihalesine ilişkin olarak davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) tarih ve sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketler tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan İş Ortaklığı Beyannamesinin pilot ortak ... A.Ş. ve özel ortak ... A.Ş. tarafından imzalandığı, iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulan belgelerin ... A.Ş.nin %51 hisse oranına sahip olan ’a ait olduğu, iş deneyim belgelerinin ekinde ’ın 24/06/2019 tarihinden önceki 1 yıl boyunca ...

A.Ş.nin kesintisiz olarak %51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu, iş ortaklığınca ihale konusu iş kapsamında sunulan teklifin, ortaklığın ihale sürecinde ortak/bir "istekli" statüsüne girmesini sağlayacağı, bu anlamda teklifin "müşterek" olması anlamına geldiği, ihale süresince tamamlatılacak belgelerin mevzuatta sayılmış olduğu,

iş ortaklığının pilot ortağının iş deneyim belgesi kullanılan hakim ortağının ölümü hâlinde, ortaklığın özel ortağınca iş deneyim belgesi yönünden yeterlik kriterini sağladığına yönelik "yeni bir belgenin" temin edilerek teklif dosyasına sunulabileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmadığı, işin yürütümünde üstlenilecek müşterek sorumluluğun tek başına bu belgenin tamamlattırılmasına olanak sağlamadığı, olayda, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifinin sahibi iş ortaklığının pilot ortağı olan ...

A.Ş.nin %51 hissesine sahip şirket ortağı olan ve iş deneyim belgesi kullanılan ’ın ihaleye ilişkin sözleşme imzalanmadan önce vefat ettiği hususunun sabit olduğu, mevzuatta iş ortaklığını oluşturan tüzel kişilerin ortaklarının ihale süreci devam ederken vefat etmesi durumunda teklifin geçerliliğini koruyup korumadığı konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı,

diğer taraftan iş ortaklığının müşterek sorumluluğunun işin yürütülmesine ilişkin bulunduğu göz önüne alındığında, ihale süreci tamamlanmadan meydana gelen ve beklenmedik bir durum olan pilot ortağın iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ölümü halinde, özel ortak tarafından iş deneyimini kanıtlayan belgenin tamamlanabileceğine yönelik açık bir düzenleme bulunmaması karşısında, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, iş ortaklığının pilot ortağı şirketin %51 hissesine sahip kişinin 24/07/2019 tarihinde vefat etmesi nedeniyle, ihale makamına 26/08/2019 tarihli dilekçe ile ölüm haberinin verildiği ve iş deneyimi dahil ihalenin bütün yeterlik şartlarının karşılanacağının taahhüt edilerek iş ortaklığının sözleşmeye davet edilmesinin talep edildiği, özel ortağın tek başına tüm ihale katılım kriterlerini haiz olduğu, ihale komisyonunca ihale sürecinin zamanında sonuçlandırılmaması nedeniyle, bu süreçte pilot ortak hissedarının vefat etmesinin özel ortağın elinde olmadığı,

4735 sayılı Kanun'un 18. maddesinde ölüm olayının sözleşme imzalanmasından önce veya sonra olmasına ilişkin bir ayrım yapılmadığı, somut olaya da uygulanması gerektiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 42.4 maddesinin ölüm olayını yalnızca tüzel kişilik başlığı altında ele aldığı, ortak girişim hususunda düzenleme yapılmadığı, ilk defa 08/08/2019 tarihinde eklenen 42.5 maddesi ile bu konunun ele alındığı, bu düzenleme ile kanun maddesine uyum sağlandığı ancak sözleşme imzalamadan önceki aşamaya ilişkin olarak yasal boşluğun giderilmediği,

Kurul'un daha önceki bir kararında konunun ele alındığı ve ölüm olayından sonra isteklinin rızası halinde sözleşme imzalamaya davet edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, Dairenin de bu görüşte olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu,

tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağın ihale süreci devam ederken ölmesi durumunda teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, geçici teminatının gelir kaydedilmeyeceği ve yasaklama işlemi uygulanmayacağı, iş ortaklığı tarafından teklif kapsamında sunulan iş deneyim belgeleri incelendiğinde, sunulan belgelerin vefat eden kişiye ait olduğunun anlaşıldığı,

teklifin içeriğiyle ilgili değişiklik yapılmasının 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen temel ilkelere aykırı olacağı, ihale sürecinin devam ettiği aşamada teklifte yapılacak değişikliğin idarenin güvenilirliği, rekabetin sağlanması ve eşit muamele ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı, ortaklardan birinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin birlikte sunulan teklifi geçersiz hale getireceği, özel ortağın pilot ortak olmadan sözleşme imzalamaya yönelik bir hakkının bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davacıların ikinci kez yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.