Danıştay 13. Daire E.2020/942 K.2025/1599

2- (DAVACI)... Doğalgaz Dağıtım Ticaret ve Taahhüt A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL

...Üretim A.Ş. (...) VEKİLİ : Av. E...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (Kurul) 18/09/2003 tarihinden itibaren otuz yıl süreyle Bursa Büyükşehir Belediyesi sınırları içerisinde (Gemlik dağıtım bölgesi hariç) kalan dağıtım bölgesinde doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunmak üzere dağıtım lisansı verilen davacı şirketin, lisans bölgesinin genişletilmesi neticesinde Bursa-Ovaakça Doğalgaz Kombine Çevrim Santralini besleyen dağıtım ve bağlantı hatlarının devri için yaptığı başvurunun reddine ilişkin BOTAŞ'ın ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi'nin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararına rağmen, devir 01/11/2012 tarihinde yapıldığından devir için yapılan başvuru tarihinden devrin yapıldığı tarihe kadar yoksun kalınan toplam 183.887.317,00-TL taşıma bedelinin aylık bazda tahakkuk ettiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davalının, davacı şirketin 12/11/2007 tarihli başvurusu üzerine Ovaakça Doğalgaz Kombine Çevrim Santralini besleyen doğalgaz dağıtım hattının devir sürecini başlatmak yerine, 04/12/2007 tarihli, idari yargı yerince hukuka aykırı bulunan işlemiyle devir istemini reddettiği, söz konusu hattın, başvurular üzerine değil yargı kararı sonrası 01/11/2012 tarihinde devrine neden olmak suretiyle devri geciktirip, hukuka aykırı işlemiyle hizmeti kusurlu işlettiği açık olduğundan, dağıtım hattının devrini geciktirdiği süre içinde davacı şirketin uğramış olduğu zararları tazminle yükümlü olduğu;

Davacı şirketin uğradığı zararın dönemi ve tutarının belirlenmesi teknik inceleme gerektirmesi nedeniyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, söz konusu bilirkişi raporunda özetle; "IV-SONUÇ VE KANAAT: ...a-Davaya konu devir sürecinin 04.12.2007 tarihinden itibaren 120 (yüzyirmi) gün içinde gerçekleştirilebileceği,

b-Ara kararın 04.12.2007'den 01.11.2012'ye kadar davacı ortalama kârının ve olası zararının tespiti için 7 (yedi) şirketin 2007/2008/2009/2010/2011/2012 ortalama kârlarının yeterli görülmesi halinde davacının kâr kaybının 35.133.967.30-TL(otuz beş milyon yüz otuz üç bin dokuz yüz altmış yedi TL otuz kuruş) olabileceği, Akçagaz'ın da hesaplamada dahil edilmesi halinde davacı kâr kaybının 29.278.306.TL(yirmi dokuz milyon iki yüz yetmiş sekiz bin üç yüz altı TL) olabileceği,

c-120 günlük sürenin hesaplama dışında bırakılması halinde; 0.48.TL ortalama kardan davacının 31.654.755.34.TL (otuz bir milyon altı yüz elli dört bin yedi yüz elli beş TL otuz dört kuruş) kâr kaybı olabileceği, 0.40.TL ortalama kârın baz alınması halinde ise davacı kâr kaybının 26.378.962.78.TL olabileceği,

d-Davacının 2008-2009-2010-2011-2012 yıllarında sağladığı kazancın diğer işlerinden sağlanmış olması sebebiyle davacının uğradığı kâr kaybından sağlanan kârın düşülmesinin hakkaniyete uygun olmayacağı" şeklinde görüş ve kanaat belirtildiğinin görüldüğü, bilirkişi raporuna yapılan itirazlar yerinde görülmeyerek, anılan bilirkişi raporu karara esas alınabilecek nitelik ve yeterlikte bulunduğu;

Bu durumda, dosyadaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile benzer durumda olan şirketlerin, EPDK'nın ihaleleri dışında lisans alan Başkentgaz, İgdaş, Esgaz, Bahçeşehir, İzgaz, Agdaş olduğu dikkate alındığında ortalama kar hesabına Aksagaz'a ait verilerin dahil edilmemesi gerektiği sonucuna varıldığından, bilirkişilerce diğer altı şirketin verileri baz alınarak bulunan 0.48-TL ortalama kara göre hesaplanan 31.654.755,34-TL kar kaybının davacının yoksun kaldığı taşıma bedeli olarak, 04/12/2007 tarihine 120 gün eklenmesi suretiyle bulunacak tarihten başlayarak her bir aya ilişkin taşıma bedelinin ödenmesi gerektiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle tazminat isteminin 31.654.755,34-TL'lik kısmının 04/12/2007 tarihine 120 gün eklenmesi suretiyle bulunacak tarihten başlayarak her bir aya ilişkin taşıma bedelinin ödenmesi gerektiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, fazlaya ilişkin tazminat isteminin ise reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararında esas alınan ortalama kara dayalı hesap yöntemini belirleyen Danıştay kararının bozulduğu, hukuk aleminde var olmayan bir karar üzerinden hüküm tesis edildiği, farklı şirket tarifelerinin birbirlerine emsal alınabilmesinin mümkün olmadığı, uyuşmazlık döneminde tarifenin ne olması gerektiğinin düzenleyici üst kurul olan EPDK tarafından belirlenmesi gerektiği, bilirkişi raporuna itirazlarının dikkate alınmadığı, bilirkişiler tarafından neye dayandığı belli olmayan bir şekilde 120 gün devri süresinin belirlendiği, BOTAŞ tarafından devir sürecinde bir gecikmeye sebep olunmadığı,

davacı tarafından bağlantı hatlarının devralınmasından feragat edilmesine ve sadece istasyonun devralınmasına karşın taşıma bedeli talep edildiği, davacıya tazminat ödenmesini gerektirir herhangi bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi tazmin edilmesi gereken bir zararın da olmadığı; davacı tarafından ise taşıma bedeline ilişkin tarife ve BOTAŞ tarafından Ovaakça santraline taşınan gaz miktarı belli olduğundan mahrum kalınan zararın bu şekilde hesaplanması gerekirken, bilirkişilerce yapılan hesabın hukuka uygun olmadığı,

devrin en geç 60 günlük sürede yapılması gerekirken devir süresinin 120 gün olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından hukuka aykırı temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuş, davacı tarafından ise savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Bursa Büyükşehir Belediyesi mücavir alan sınırları içerisinde kalan bölgede doğalgaz dağıtım lisansı alıp faaliyete geçen davacı şirket tarafından, Ovaakça Doğalgaz Kombine Çevrim Santralini besleyen dağıtım ve bağlantı hatlarının kendilerine devir edilmesi için yaptığı 12/11/2007 tarihli başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı davalı idare işleminin, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:...

K:... sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine başlatılan devir sürecinin 01/11/2012 tarihinde tamamlandığı ve hattın fiilen belirtilen tarihte davacı şirkete devredildiği, bunun üzerine devir için başvuru yapılan 12/11/2007 tarihinden, ...

İdare Mahkemesinin verdiği karar üzerine devrin yapıldığı 01/11/2012 tarihine kadar yoksun kalınan taşıma bedeli toplamı 183.887.317,00-TL’nin, aylık bazda tahakkuk ettiği tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu'nun 11. maddesinin birinci fıkrasının (4) numaralı alt bendinde, “Perakende Satış Tarifesi: Dağıtım şirketleri en ucuz kaynaktan gaz temin ettiklerini, verimli ve güvenli işletmecilik yaptıklarını ispat etmek zorunda olup, lisans süresi içerisinde de bu yükümlülüğe uymak zorundadır.

Dağıtım şirketinin birim gaz alım fiyatı, birim hizmet bedeli, amortisman bedelleri ve diğer faktörlerden meydana gelecek olan perakende satış fiyatları ve tarife esasları Kurumca belirlenir. Belirlenen perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden herhangi bir ad altında ücret talep edilemez. Perakende satış tarifeleri enflasyon ve diğer hususlar göz önüne alınarak, dağıtım şirketlerinin Kuruma başvurması hâlinde yeniden tespit edilebilir.

Kurum bu fiyatların tespitinde hizmet maliyeti, yatırıma imkân sağlayacak makûl ölçüde kârlılık ve piyasada carî olan doğal gaz alış fiyatlarını ve benzeri durumları dikkate alır. Kurulun onayladığı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” kuralına yer verilmiştir.

Mülga Doğal Gaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliği’nin 4. maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı alt bendinde, dağıtım şebekesinin, bir dağıtım şirketinin belirlenmiş bölgesinde, işlettiği doğal gaz dağıtım tesislerini ve boru hatlarını ifade ettiği belirtilmiş; (24) numaralı alt bendinde ise, taşıma bedelinin, dağıtım şirketi tarafından bir kWh doğal gazın nakli karşılığında alınacak bedel olduğu kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

3580 sayılı Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri İçin Tarife Hesaplama Usul ve Esasları'nın yürürlüğe girdiği 31/12/2011 tarihine kadar doğal gaz dağıtım şirketlerinin tarifelerinin belirlenmesine yönelik ortak bir metodoloji bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Kurumun yapmış olduğu ihalelerle dağıtım lisansı alan şirketlerin tarifeleri yarışma yoluyla yapılan ihale sonucunda ortaya çıkan tutarlardan oluşurken, 4646 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten evvel alınmış bir hak, belge, izin ve yetkilendirmeye istinaden doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunan davacı şirketle aynı durumda olan şehir içi doğal gaz dağıtım tüzel kişilerinin (mevcut şirket) tarifeleri ise Kurul tarafından belirlenmektedir.

Mevcut şirketlerin aralarında da birçok yönden farklılıklar bulunduğundan (özelleştirme süreçleri, özelleştirme öncesindeki tarife yapılarının farklılığı, dağıtım bölgeleri büyüklüklerinin değişkenliği, yatırım ve işletme giderleri ihtiyacı ile tüketim ve abone miktarı gelişiminin farklılaşması gibi) dolayı tarifelerinin birbirlerine emsal alınabilmesi mümkün değildir.

Uyuşmazlıkta, Ovaakça Santralini besleyen doğal gaz dağıtım hattının davacı şirkete devredilmesi gerektiği yönünde kesinleşen yargı kararı bulunmasına rağmen, devrin gerçekleşmemesi nedeniyle şirketin zarara uğradığı hususunda ihtilaf bulunmamakta olup ortaya çıkan bu zararın nasıl hesaplanacağına ilişkin yöntemin belirlenmesi zorunluluk arz etmektedir.

Bu çerçevede, davacı şirketin oluşan maddi kaybının tespiti için, söz konusu dönemde santrali besleyen doğal gaz dağıtım hattı şirkete devredilse idi şirketin tarife yoluyla elde etmesi gereken toplam gelirin ne kadar olması gerektiğinin ortaya konulması gerekmekte olup, yapılan hesaplama sonucunda bulunacak bu tutar ile davacı şirketin ilgili dönemdeki santrali besleyen doğal gaz dağıtım hattı dikkate alınmadan belirlenen tarife yoluyla elde ettiği toplam gelir arasındaki fark şirketin toplam maddi zararını oluşturacaktır.

Bu açıklamalar çerçevesinde, öncelikle Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu değerlendirildiğinde, raporda devir için 120 (yüz yirmi) günlük bir süreye ihtiyaç duyulabileceğine ilişkin saptamada isabetsizlik bulunmamaktadır. Her ne kadar davacı tarafından bir başka doğal gaz dağıtım şirketi tarafından açılan benzer bir davada bilirkişilerce devir için 60 (altmış) gün öngörüldüğü, kendileri için de devir süresinin 60 (altmış) gün olarak kabul edilmesi gerektiği iddia edilmişse de her bir şirkete devir koşullarının kendi koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilirkişilerce devir sürecine ilişkin süreç detaylı bir şekilde ortaya konularak yapılan değerlendirmeyle sonuca varıldığından, davacının bu iddiası hukuken geçerli görülmemiştir.

Öte yandan, bilirkişi raporunun devir süresine ilişkin kısmı kabul edilse de raporda hesaplama, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde değil, mevcut şirketler emsal alınarak yapıldığından bilirkişi raporunun bakılan davada hükme esas alınması isabetli değildir.

Benzer konuda bir başka doğal gaz dağıtım şirketi tarafından Ağustos 2003/Aralık 2006 döneminde mahrum kaldığı taşıma bedellerinin tazmini için açılan davada, ...

İdare Mahkemesince E:... sayılı dosyada, davacı şirketin toplam maddi kaybının tespiti amacıyla dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, dava dosyasına sunulan 10/11/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle, "Mahrum kalınan gelirin belirlenmesinde, aynı statüde değerlendirilen ve mevcut şirketler olarak anılan 7 doğal gaz dağıtım şirketinin tarifelerinin birbirlerine emsal alınabilmesinin mümkün bulunmadığı,

zira, 3580 sayılı Doğal Gaz Dağıtım Şirketleri için Tarife Hesaplama Usul ve Esasları'nın yürürlüğe girdiği 31.12.2011 tarihine kadar doğal gaz dağıtım şirketlerinin tarifelerinin belirlenmesine yönelik olarak ortak bir metodolojinin bulunmadığı, bu şirketlerin aralarında birçok yönden farklılıkların bulunduğu,

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından tarife belirlemesi yapılırken, tüm şirketlerin faaliyet ve kapasitesi göz önünde bulundurulmak suretiyle, ilgili şirketin tüm faaliyetlerini kapsayacak şekilde ve yapılan/öngörülen yatırıma ilişkin amortisman tutarı, işletme giderleri ve makul getirinin de dikkate alınmasıyla elde edilmesi öngörülen toplam hasılatın takdir edildiği, daha sonra bu hasılatın yine EPDK tarafından takdir edilen oranlara göre serbest ve serbest olmayan tüketicilere (abone) paylaştırıldığı,

elde edilmesi öngörülen toplam hasılatın şehir içinde yerleşik tüketicilere (Serbest olmayan tüketici-abone) ayrılan tutarının yine aynı tüketicilere dağıtılması öngörülen/takdir edilen toplam doğal gaz satış miktarına bölünmesiyle abonelere uygulanacak tarifenin (birim hizmet ve amortisman bedeli) belirlendiği,

öngörülen/takdir edilen toplam hasılatın kalan tutarının yani serbest tüketici olarak adlandırılan ve uyuşmazlık konusu dağıtım hatları kullanılmak suretiyle kendilerine doğal gaz taşıma hizmeti sunulan tüketicilerden elde edileceği öngörülen/takdir edilen hasılat tutarının yine aynı serbest tüketicilere dağıtılması öngörülen/takdir edilen toplam doğal gaz satış miktarına bölünmesi suretiyle serbest tüketicilere uygulanacak taşıma bedelinin yani tarifenin belirlendiği,

Tarife belirlenirken dikkate alınan unsurların, yatırıma ilişkin amortisman tutarı, işletme giderleri, makul getiri ve satılan/taşınan gaz miktarı olduğu, dolayısıyla bu unsurlardan birinde meydana gelecek artış ya da azalışın doğrudan tarifeyi etkileyeceği, uyuşmazlık konusu Enka-Intergen Santrallerini besleyen dağıtım hattından taşınan doğal gaz miktarının oldukça fazla olduğu ve bu fazlalığın tarifeyi değiştireceği, bu nedenle söz konusu dönemde uygulanan tarifenin/tarifelerin hesaplamalara esas alınmasının mümkün olmadığı,

Uyuşmazlığa ilişkin dönemlerin (Aralık/2006, Ocak-Aralık/2007, Ocak-Şubat/2008) hemen akabinde, yani Mart/2008 döneminden itibaren 2008, 2009 ve 2010 yıllarında Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından belirlenerek fiilen uygulanan tarifeden/taşıma bedellerinden yararlanılması ve davacı şirketin mahrum kaldığı gelirin buna göre hesaplanmasının mümkün olduğu, keza, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nca belirlenen tarifelerin şirketlere ilişkin dönemsel uygulamalarının da yine ilgili Kurumca, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu'nun 12.03.2008 tarihli ve 1524 sayılı Kurul Kararı ile belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde enflasyon ile güncellenerek yapıldığı,

2009 yılı Mart ayı için 0.004474 TL/m3 olarak hesaplanan işletme, bakım vb. Giderler harici taşıma bedeli, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 1524 sayılı Kararında yer verilen hususlar uyarınca, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından aylık olarak ilan edilen, 2003=100 Temel Yıllı Üretici Fiyatları Endeksi'nde bir ay önceye göre meydana gelen değişim oranları esas alınarak geriye doğru götürülecek ve her bir uyuşmazlık döneminde dikkate alınacak işletme, bakım vb. giderler harici taşıma bedelleri ayrı ayrı hesaplanacaği, daha sonra bu şekilde hesaplanacak işletme, bakım vb. giderler harici taşıma bedeli,

o dönemde BOTAŞ tarafından taşınan doğal gaz miktarı ile çarpılmak suretiyle, davacı şirketin bahse konu dönemde mahrum kaldığı gelir hesaplanacaktır" yönünde görüşlere yer verilerek, aylar itibarıyla ayrı ayrı hesaplama yapıldığı görülmektedir.

Dairemizin 17/04/2025 tarih ve E:2022/3502, K:2025/1601 sayılı kararıyla anılan hesaplama metodu hükme esas alınarak verilen karar hukuka uygun bulunduğundan, aynı nedenden kaynaklanan işbu davada da aynı hesaplama yönteminin benimsenerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda zararın, uyuşmazlığa konu Ovaakça Doğalgaz Kombine Çevrim Santralini besleyen dağıtım ve bağlantı hatlarının davacı şirkete devri sonrasında bu santral dikkate alınarak oluşturulmuş devir tarihine en yakın tarife ve bu tarife yılına ilişkin Ovaakça santralinin işletme ve bakım maliyetlerinin EPDK nezdinde teyit edilerek elde edilen verilerle, ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararına esas alınan bilirkişi raporunda yer verilen hesaplama yöntemiyle hesaplanması gerekmektedir.

Bu itibarla, tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.