Danıştay 13. Daire E.2020/976 K.2021/3663

Dava konusu istem: Kültür ve Turizm Bakanlığı Vakıflar Genel Müdürlüğü Edirne Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 30/10/2019 tarihinde gerçekleştirilen "Edirne-Merkez Defterdar Mustafa Çelebi Camii 2019-2020-2021 Yılları Restorasyon Uygulama İşi" ihalesinde … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararı ile, teklif dosyası içerisinde sunulan hakedişlere ait yapılan işler listesinin sunulmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine yapılan şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı komisyon kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesi uyarınca ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, anılan Kanun'da aranan şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olduğunu görüldüğünden,

davalı idareye yapılan itirazın şikâyet başvurusu olarak değerlendirilerek bu başvurunun reddi üzerine ya da Kanun'da aranan süreler geçtikten sonra Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiği hâlde, bu usul izlenmeksizin açılan davada, idari merci tecavüzü nedeniyle davanın esasının incelenmesi olanağının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 14. maddesinin 3. fıkrasının (b) bendi ile 15. maddesinin 1. fırkasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasının (k) bendi uyarınca anılan Kanun kapsamında olmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma imkânının olmadığı, idari işleme karşı başvurulacak merciin ve başvurusu süresinin gösterilmemesinin idari işlemi şekil unsuru yönünden hukuka aykırı hâle getireceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Edirne Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce "Edirne-Merkez Defterdar Mustafa Çelebi Camii 2019-2020-2021 Yılları Restorasyon Uygulama İşi" ihalesi 30/10/2019 tarihinde Vakıf Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlenmesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar'ın 22. maddesi uyarınca gerçekleştirilmiştir. Anılan ihaleye teklif sunan davacının teklifi, teklif dosyası içerisinde yer alan hakedişe ait yapılan işler listesi sunulmadığından bahisle İdari Şartname'nin 7.5.2.1.1. maddesi uyarınca … tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı, 03/12/2019 tarihinde davalı idareye itiraz başvurusunda bulunmuştur. Davalı idare tarafından incelenen başvuru … tarih ve … sayılı kararla reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Kamu İhale Kanun'un 3. maddesinin (k) bendinde, "Vakıf kültür varlıklarının onarımları ve restorasyonları ile çevre düzenlemesine ilişkin mal veya hizmet alımları" anılan Kanun'un istisnaları arasında sayılarak, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 54. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında," "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." kuralına yer verilmiştir.

09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 171. maddesiyle 4734 sayılı Kanun'a eklenen Ek Madde 11 ile, "Bu Kanun'un 3. maddesinin (b), (d), (e), (f), (h), (i), (j), (k), (l), (n), (u), (y) ve (z) bentlerine ilişkin usul ve esaslar Cumhurbaşkanınca belirlenir." kuralı getirilmiş; 31/10/2018 tarih ve 30581 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 30/10/2018 tarih ve 263 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile de, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (k) bendi ve Ek Madde 11 gereğince Vakıf Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlemesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar'ın yürürlüğe konulmasına karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (k) bendi ve Ek Madde 11 uyarınca yürürlüğe konulan Vakıf Kültür Varlıklarının Onarımları ve Restorasyonları ile Çevre Düzenlenmesine İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Usul ve Esaslar uyarınca gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde ihale sürecindeki işlemlere ilişkin olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu şikâyet ve itirazen şikâyet idari başvuru yolları düzenlenmiş ise de Kanun'un 3. maddesinde ceza ve ihalelerden yasaklama kararları hariç bu Kanun kapsamının dışında tutulan ihalelerin sayıldığı, uyuşmazlık konusu ihalenin de belirtilen istisna kapsamında yer aldığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı açıktır.

Bu itibarla, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine açılan işbu dava hakkında bir karar verilmesi gerekirken, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-e maddesi uyarınca Kamu İhale Kurumu'na tevdiine ilişkin Mahkeme kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.