Danıştay 13. Daire E.2021/1000 K.2022/4089

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 7. Bölge Müdürlüğü'nce Adana, Hatay, Kayseri, Mersin ve Niğde illerini kapsayacak şekilde gerçekleştirilen "17 Parti Halinde Toplam 97 Adet Yaban Keçisi Acente Kotalarının Avlattırılması İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Avrupanın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi gereğince yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisinin korunması gereken fauna arasında yer aldığı, ancak Türkiye tarafından, yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi için çekince koyularak sözleşmenin onaylandığı, dolayısıyla yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisinin koruma altına alınmadığı anlaşıldığından, yaban keçisi acente kotalarının avlattırılması işine ilişkin dava konusu ihalede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin hukuka aykırı olduğu, söz konusu hayvanların avlattırılmasının hem iç hukuka hem de uluslararası hukuka göre mümkün olmadığı, yaşam hakkının her canlı için uygulanması gerektiği, kutsal olarak kabul edilen bu hayvanların avlanmasının inanç özgürlüğünü ihlâl ettiği, kültürel ve doğal miras alanlarının korunmasının tehlikeye atıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, avlanma ve avlattırma işinin 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu kapsamında yapıldığı, avlanma işinin koruyucu veterinerlik vazifesi gördüğü, yaban hayvanı populasyonunun olması gereken seviyelerde tutulması gerektiği, ava konu türlerin nesli tükenmekte olan türlerden olmadığı, Türkiye'nin, taraf olduğu Bern Sözleşmesi'ne yaban keçisi ve çengel boynuzlu dağ keçisi avı için çekince koyduğu, ihalenin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Tarım ve Orman Bakanlığı 7. Bölge Müdürlüğü'nce 16/07/2020 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca açık ihale usulüyle Adana, Hatay, Kayseri, Mersin ve Niğde illerini kapsayacak şekilde 17 parti hâlinde 97 adet yaban keçisi acente kotalarının avlattırılması ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu'nun "Amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı; sürdürülebilir av ve yaban hayatı yönetimi için av ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamları ile birlikte korunmalarını, geliştirilmelerini, avlanmalarının kontrol altına alınmasını, avcılığın düzenlenmesini, av kaynaklarının millî ekonomi açısından faydalı olacak şekilde değerlendirilmesini ve ilgili kamu ve özel hukuk tüzel kişileri ile işbirliğini sağlamaktır.

Bu Kanun av ve yaban hayvanlarını ve yaşama ortamlarını, bunların korunmasını ve geliştirilmesini, av ve yaban hayatı yönetimini, avlakların kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesini, avcılığın, av turizminin, yaban hayvanlarının üretiminin, ticaretinin düzenlenmesini, toplumun bilinçlendirilmesini, avcıların eğitimini, av ve yaban hayatına ilişkin suç ve kabahatler ile bunların takibi ve cezalarını kapsar." kuralına yer verilmiştir.

09/01/1984 tarih ve 84/7601 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla onaylanarak, 20/02/1984 tarih ve 18318 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa'nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma (Bern) Sözleşmesi'nin 2. maddesinde, "Akit taraflar, ekonomik ve rekreasyonel gereksinmeleri ve yerel olarak risk altında bulunan alt türler, varyeteler veya formların isteklerini dikkate alırken, yabani flora ve faunanın, özellikle ekolojik, bilimsel ve kültürel gereksinmelerini de karşılayacak düzeyde, popülasyonlarının devamı veya bu düzeye ulaştırılması için gerekli önlemleri alacaktır".

6. maddesinde, "Her Akit Taraf II no'lu ek listede belirtilen yabani fauna türlerinin özel olarak korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır (...)". 7. maddesinde, "(1) Her Akit Taraf, III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idari önlemleri alacaktır.

(2) III no'lu ek listede belirtilen yabani faunanın her türlü işletme şekli, 2. maddenin şartları gözönünde bulundurularak, popülasyonlarının varlığını tehlikeye düşürmeyecek şekilde düzenlenmiş olacaktır. (3) Alınacak önlemler, a) Kapalı av mevsimlerini ve/veya işletmeyi düzenleyen diğer esasları, (...) kapsayacaktır." düzenlemelerine yer verilmiş.

Sözleşme'nin "Kesin koruma altına alınan fauna türleri" başlıklı II no'lu eki listede Capra Aegagrus (Yaban keçisi), ''Korunan Fauna Türleri'' başlıklı III no'lu eki listede Rupicapra (Dağ keçisi) türleri sayılmıştır. Ancak, yaban keçisi, ülkemiz şartlarında kesin koruma altına alınamayacak fauna türlerine dair ihtirâzi kayıt listesinde de yer almıştır.

14/04/2016 tarih ve 29684 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Av Turizmi Kapsamında Avlanmalara İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinin birinci fıkrasında, sürdürülebilir avcılık ve doğal hayatın korunması ilkeleri gözetilerek, popülasyonları ve yıllık artım miktarları belirlenmiş av ve yaban hayvanlarının av turizmi kapsamında yerli ve yabancı avcılarca avlanmalarına yönelik usul ve esasları belirlemek, bu Yönetmeliğin amaçları arasında sayılmış.

"Tür ve cinsiyet ile kotaların belirlenmesi ve avlanma şekli" başlıklı 29. maddesinde, "(1) Özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak av ve yaban hayvanlarının tür, cinsiyet ve kotaları; etüt-envanter ve izleme çalışmalarıyla ildeki şube müdürlüğünce belirlenir ve Genel Müdürlüğe bildirilir. (2) Genel Müdürlüğe bildirilen kotalar.

Komisyonca değerlendirilir, gerekçesi belirtilmek suretiyle değişiklikler de yapılarak onaylanır, av yılı av turizmi uygulama talimatı ile yürürlüğe girer. (3) Av organizasyonları, bek ve yürüyüş avı ile sürek avlanma şekilleriyle yapılır." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, av ve yaban hayvanlarının yaşadıkları tabiî ortamları ile birlikte korunacakları, geliştirilecekleri, avlanmalarının kontrol altına alınacağı, avcılığın ve av turizminin düzenleneceği, özel avlak dışındaki avlak ve sahalarda avlanacak hayvanların tür, cinsiyet ile kotalarının envanter çalışmalarıyla belirleneceği ve bunun sonucunda avlanma planlaması yapılacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabanî hayvanların toplam sayısının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaçlarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslarda Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabanî hayvanların korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece Adana, Hatay, Kayseri, Mersin ve Niğde illerinde bulunan devlet avlakları ile yaban hayvanı koruma sahalarında toplam 97 adet yaban keçisinin avlattırılmasına ilişkin ihalenin 2886 sayılı Kanun kapsamında 16/07/2020 tarihinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

İhale konusu Yaban Keçisi, 4915 sayılı Kanun'un 4. maddesine istinaden Orman ve Su İşleri Bakanlığı'nca belirlenen ve 29/04/2015 tarih ve 29341 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ''Koruma Altına Alınan Yaban Hayvanları Memeliler'' listesinin 119. sırasında "Av turizmi hariç" ibaresiyle yer almaktadır.

Anılan yaban hayvanının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca, sayılarının, neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan, koruma altına alınan hayvanlar listesinde uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanı da yer almaktadır.

Her ne kadar davalı idarece, söz konusu yaban hayvanının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve yaban keçisinin Bern Sözleşmesi'nin II no'lu eki listede bulunmasına rağmen ülkemiz tarafından ihtirazî kayıt konulan listede de yer aldığı, bu nedenle anılan yaban hayvanının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, faaliyetin, kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanılarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak davalı idare tarafından, avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerinin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen hayvanların uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl sağlanacağına yönelik olarak herhangi bir açıklama getirilememiştir.

Davalı idare tarafından verilen savunmada da, yaban hayvan hayatının olduğu sahalarda hayvan sayısının fazla artışının zararlarına, söz konusu artışın yaban hayvanlarının yaşadıkları ortamlarda artık mevcut olmayan yırtıcılardan dolayı kontrol edilmesi gerektiğine, aksi hâlde yaşlı hayvanlar nedeniyle hem üreme sayısında düşüş yaşanacağına hem de hastalık kaynaklı toplu ölümlerin artacağına ilişkin genel nitelikli bilgilere yer verildiği görülmüştür

Öte yandan, avlanmanın uygulanma biçimine ilişkin Av Turizmi Uygulama Talimatı incelendiğinde, avlanma kıstaslarına uygun olmayan hayvanların da avlanabilmesinin ihtimal dahilinde olduğu ve kıstaslara uymayan hayvanların avlanılmasının sadece para cezası ile cezalandırıldığı dikkate alındığında, korunması gereken hayvan türleri arasında yer alan ihale konusu yaban hayvanının neslinin tükenmesine yol açılabileceği riskinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Bu itibarla, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmadan gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.