Danıştay 13. Daire E.2021/1058 K.2021/1418

Dava konusu istem: Ankara İl Sağlık Müdürlüğü'nce 28/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı ''Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmeti Alımı'' ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin 17/06/2020 tarih ve 2020/UH.II-1078 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; işin konusu ve kapsamının. Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi,.

Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, …Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ile bağlı birimlerinde sterilizasyon hizmet kalite standartları gereğince, tüm departmanlarından gelecek olan alet ve malzemelerin sayılarak ve kontrol edilerek teslim alınması, yıkanması, ön dekontaminasyonu, bakımı, paketlenmesi, steril edilmesi ve Merkezi Sterilizasyon Ünitesi steril deposundan ilgili birim personeline teslim edilmesi şeklinde belirlendiği,

ihale konusu iş için idarece hazırlanan teknik şartname hükümleri ve ihale konusu sterilizasyon ve dezenfeksiyon işlerinin niteliği dikkate alındığında isteklilerin bu konuda çalıştıracakları personelin ihale konusu işi yapabilecek nitelikte olması ve sterilizasyon ve dezenfeksiyon işinin bu konunun ehli tarafından yapılması gerektiğinin açık olduğu, teknik şartnamede sterilizasyon ve dezenfeksiyon işleri kapsamında yapılması öngörülen işlerin, hastane temizliği gibi işler ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer nitelikte olmadığı,

dolayısıyla malzemeli temizlik hizmet alımı işlerinin sterilizasyon ve dezenfeksiyon işleri ile benzerlik göstermeyeceği, bu nedenle ihale dokümanında belirtilen benzer işin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale dokümanında benzer işin, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü sterilizasyon ve/veya dezenfeksiyon hizmet işleri ve/veya kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilen laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işleri şeklinde belirlendiği, işin konusu ve kapsamının ise. Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi,. Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi,.

Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ile bağlı birimlerinde sterilizasyon hizmet kalite standartları gereğince, tüm departmanlarından gelecek olan alet ve malzemelerin sayılarak ve kontrol edilerek teslim alınması, yıkanması, ön dekontaminasyonu, bakımı, paketlenmesi, steril edilmesi ve Merkezi Sterilizasyon Ünitesi steril deposundan ilgili birim personeline teslim edilmesi ile ilgili işlemlerin belirlenmiş teknik elemanlar ile belirlenmiş ölçütlerde gerçekleştirilmesi olarak belirlendiği, idarece belirlenen benzer iş tanımı ile ihaleye geniş kapsamlı katılım sağlanmasının amaçlandığı,

ayrıca söz konusu düzenlemede başvuru sahibinin iddiasının aksine her türlü laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işlerinin benzer iş olarak belirlenmediği, kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilen laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işlerinin benzer iş olarak belirlendiği, anılan işlerin ihale konusu iş ile aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilecek nitelikte olduğu, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdığı,

idarenin ihtiyaç duyduğu hizmetin belirlenmesinde ihtisas sahibi olduğunun da kabulü gerektiği, bu çerçevede ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlenen benzer iş tanımında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, sterilizasyon ve dezenfeksiyon hizmetinin insan sağlığı ve can güvenliği bakımından taşıdığı önem göz önüne alındığında, malzemeli temizlik hizmeti işinin benzer iş olarak kabul edilmesinin sunulan hizmetin sağlık hizmetinin gereklerine aykırı biçimde yürütülmesine neden olacağı, bu hususta emsal Kamu İhale Kurumu kararının mevcut olduğu, ihaleye katılımın artırılmasını teminen ihale konusu işte yeterliliği bulunmayan firmaların ihaleye katılmasına izin verilmesinin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu, kamu idarelerinin emsal nitelikteki hizmet alımlarında yalnızca sterilizasyon hizmetinin benzer iş olarak belirlendiği ve bu ihalelerde de rekabetin sağlandığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 28/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmeti Alımı'' ihalesine ait ihale dokümanını satın alan davacı şirket tarafından dokümana yönelik üç ayrı iddia ile şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İhaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapılan inceleme neticesinde birinci ve üçüncü iddialar yönünden başvuru kabul edilerek zeyilname düzenlenmiş, idari şartnamede yer alan benzer iş tanımına yönelik ikinci iddia yönünden ise başvuru reddedilmiştir. Bunun üzerine reddedilen kısma yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu davalı idarece reddedilmiş, bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesinde, "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur." kuralına, "İhaleye katılımda yeterlik kuralları" başlıklı 10. maddesinde ise "İhaleye katılacak isteklilerden,

ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir: ...b ) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;...2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ...d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,..." kuralına yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde," a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,... ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39. maddesinde, “İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleriyle ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,... istenilmesi zorunludur.” kuralı yer almaktadır.

İhaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde. “2.1.

İhale konusu işin/alımın; a)Adı: 28 Kişi ile 24 Ay Malzeme Dahil Sterilizasyon ve Dezenfeksiyon Hizmeti Alımı, b) Türü: Hizmet alımı,… f) İşin yapılacağı/malın teslim edileceği yer: 75. Yıl Ağız Ve Diş Sağlığı Hastanesi, - Mamak Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi, - Gölbaşı Ağız Ve Diş Sağlığı Merkezi ve bu sağlık tesislerine bağlı semt poliklinikleri ile yeni açılacak birimleri.” kuralına,

aynı şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı kısmında yer alan 7.6. maddesinde ise “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü sterilizasyon ve/veya dezenfeksiyon hizmet işleri ve/veya kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilen laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait Teknik Şartname’nin “İşin konusu” başlıklı 1. maddesinde, “Ankara İl Sağlık Müdürlüğü’ne bağlı, Tablo-1 de yer alan … Ağız ve Diş Sağlığı Hastanesi, … Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, …Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi ve bağlı birimlerinde sterilizasyon hizmet kalite standartları gereğince, tüm departmanlarından gelecek olan alet ve malzemelerin sayılarak ve kontrol edilerek teslim alınması, yıkanması, ön dekontaminasyonu, bakımı, paketlenmesi, steril edilmesi ve MSÜ steril deposundan ilgili birim personeline teslim edilmesi ile ilgili işlemlerin belirlenmiş teknik elemanlar ile belirlenmiş ölçütlerde gerçekleştirilmesi hizmetidir.

Merkezi Sterilizasyon Ünitesinin tüm ihtiyaçlara cevap verebilecek kapasitede elektronik ortamda İdeal Sterilizasyon Akış Süreci esas alınarak takip edilmesinin, izlenebilirliğinin sağlanması esastır.” kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idarelerin, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesinde belirtilen rekabet ilkesini gözetmek zorunda olduğu, rekabetin tesis edilebilmesinin ise ihaleye katılımı artıracak tedbirlerin alınmasıyla sağlanabileceği, bu kapsamda idari şartnamede yapılacak benzer iş tanımının ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak bir biçimde belirlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin 7.6. maddesinde, “Kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü sterilizasyon ve/veya dezenfeksiyon hizmet işleri ve/veya kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilen laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işleri.” benzer iş olarak tanımlanmıştır. Davacı tarafından idareye yapılan 06/05/2020 tarihli şikayet başvurusunda ise söz konusu benzer iş tanımının “Kamu ve özel sektörde gerçekleştirilen her türlü sterilizasyon ve/veya dezenfeksiyon hizmeti” şeklinde düzenlenmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin Teknik Şartnamenin ihale konusu işin ifa süreci ve çalıştırılacak personelin görev ve sorumluluklarına ilişkin bölümleri incelendiğinde; ihale konusu işin esas itibarıyla, hizmetin ifa edileceği ağız ve diş sağlığı birimlerde bulunan ve yeniden kullanımı mümkün olan âlet ve malzemelerin dezenfekte edilmesi ve steril hale getirilmesinden ibaret olduğu,

28 personel ile gerçekleştirilmesi öngörülen söz konusu işin sterilize edilecek âletlerin teslim alınıp yıkanması ve ön dekontaminasyon işlemi sonrasında paketlenerek sterilize edilmesi ve sterilize edilen ürünlerin Merkezi Sterilizasyon Ünitesi deposundan ilgili birim personeline teslim edilmesi aşamalarını kapsadığı, hizmetin şartnamade belirtilen Hastane ve Sağlık Merkezi seviyesindeki kuruluşlar ile bunların bağlı birimleri bünyesinde ifa edilmesinin öngörüldüğü,

Teknik Şartnamenin Sterilizasyon Personelinin Görev ve Sorumluluklarının belirlendiği 4.3. maddesinde, personelin Merkezi Sterilizasyon Ünitesindeki tüm uygulamalar için eğitim alması, tanımlanmış işleri bilmesi ve uygulaması gerektiği belirtilerek personelin bütün işleri sağlık tesisi idarecileri ve ekip sorumlusunun belirlediği iş tanımları çerçevesinde yapacağının kurala bağlandığı,

aynı şartnamenin 6.1. maddesinde ise sterilizasyon ve dezenfeksiyon işlemlerinde kullanılacak olan ve sağlık tesisinde bulunan cihazların bir bölümünün idare tarafından yüklenicinin kullanımına verilmesinin öngörüldüğü görülmekte olup belirtilen düzenlemeler uyarınca ihale konusu işin, idare bünyesindeki sağlık tesislerinde bulunan sterilizasyon birimlerinde görevlendirilecek yüklenici firma personeli tarafından, şartnamede belirlenen sorumluluklar çerçevesinde ve sağlık tesisi idarecilerinin kontrolü altında yerine getirileceği anlaşılmaktadır.

Dava konusu olay bu çerçevede ele alındığında, ihale dokümanında benzer iş olarak kabul edilecek işlerin kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilmiş olmasının öngörüldüğü, ihale konusu işin ise hizmetin ifa edileceği ağız ve diş sağlığı birimlerde bulunan ve yeniden kullanımı mümkün olan âlet ve malzemelerin teknik şartnamede belirlenen sorumluluklar çerçevesinde ve sağlık tesisi idarecilerinin kontrolü altında yüklenici firma personeli tarafından dezenfekte edilmesi ve steril hale getirilmesinden ibaret olduğu,

bu bakımdan benzer iş tanımında belirtilen işlerin ihale konusu iş ile organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıdığı, ihale dokümanında benzer işin kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen her türlü sterilizasyon ve/veya dezenfeksiyon hizmet işleri ve/veya kamu veya özel sektör sağlık tesislerinde gerçekleştirilen laboratuvar ve/veya görüntüleme ve/veya malzemeli temizlik hizmet işleri olarak belirlenmesinin rekabetin artırılması ve ihaleye geniş kapsamlı katılım sağlanması amacına da uygun olduğu,

kaldı ki benzer iş tanımının davacının talebi doğrultusunda ihale konusu iş ile sınırlandırılması durumunda ihaleye yalnızca ihale konusu işi gerçekleştirmiş olan firmaların katılabileceği ve bu durumun rekabeti önemli ölçüde daraltacağı göz önüne alındığında, ihaleye katılımı ve rekabeti artıracak şekilde belirlendiği anlaşılan benzer iş tanımında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin Mahkeme kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.