Danıştay 13. Daire E.2021/1085 K.2021/1424

Dava konusu istem: Bilecik İl Müdürlüğü'nce 21/08/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "İl Sağlık Müdürlüğümüze Bağlı 1. Basamak Sağlık Tesislerine Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 07/10/2020 tarih ve 2020/UH.I-1626 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davaya konu malzemeli yemek hizmet alımı ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımı ihalesi olduğu, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde, ihalenin her bir kısmı ile ilgili öğünlere ait menü adetlerinin, menülere ait birim fiyatların belirlendiği, ayrıca söz konusu fiyatların oluşturulmasında kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar ve piyasa araştırması fiyatlarının dikkate alındığı,

söz konusu araştırmalar neticesinde hazırlanan yaklaşık maliyetin hesabında Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8. maddesine uygun hareket edildiği; yaklaşık maliyet hesabı ile ilgili olarak genel maliyet hesap cetvelinin de oluşturulduğu ve bu cetvelde demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve sarf malzeme giderleri ile işçilik giderlerine ilişkin maliyetlerin de yer aldığı,

işçilik maliyeti hesabında, KİK işçilik modülü verileri üzerinden (01/01/2020-31/12/2020) tarihleri arasındaki aylık brüt asgari ücret dikkate alınarak aşçı için brüt asgari ücretin %30 fazlası, aşçı yardımcısı için ise brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden hesaplama yapıldığı, ayrıca yine ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen personel ile ilgili maliyetin de hesaplamaya dâhil edildiği, ihaleye ait doküman düzenlemeleri incelendiğinde, isteklilerin tekliflerini öğün miktarları üzerinden belirledikleri birim teklif fiyatları üzerinden oluşturmalarının istenildiği,

söz konusu teklif fiyatlarına dâhil giderlerin ise İdari Şartname’nin 25. maddesinde düzenlendiği ve söz konusu giderler ile ilgili olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, İdari Şartname’nin 25. maddesinde belirtilen teklif fiyata dâhil giderlerin, teklif fiyata dâhil edilmesi istenen bir takım gider kalemleri ile birlikte teknik şartnamedeki diğer giderleri de kapsayacak muhtelif ve muhtemel giderler olduğu ve söz konusu her bir giderin, yaklaşık maliyet içerisinde fiyatlandırılarak yer verilmesine yönelik bir zorunluluğun kamu ihale mevzuatında bulunmadığı;

yaklaşık maliyet kapsamında düzenlenen demirbaş malzemeleri, sarf malzeme giderleri ile ilgili olarak hazırlanan listelerde ve yine ihale dokümanı kapsamında yer alan teknik şartnamede demirbaş malzemeleri, sarf malzeme giderleri ile ilgili olarak hazırlanan listeler incelendiğinde, demirbaş listesinde “Not: Listede belirtilmese dahi yemek imalatı ve sunumu için gerekli olan her türlü ekipman yüklenici tarafından ücretsiz sağlanacaktır.;" sarf malzemeleri için hazırlanan listede ise, “Listede belirtilmese dahi hizmet sunumu için gerekli tüm malzemeler yüklenici tarafından ücretsiz temin edilecektir.” ifadelerine yer verildiği,

bu kapsamda, hizmet sunumu için gerekli tüm malzemelerin, yüklenici tarafından tespit edilebilmesine ilişkin olarak düzenlendiği, dolayısıyla söz konusu giderlerin ayrıntılarını oluşturan araç ve gereçler ile ilgili bir sınırlama bulunmadığı, nitekim teklif fiyata dâhil giderler kapsamında da yemeğin hazırlanmasında her türlü gıda, temizlik, diğer malzemeler, işin ifası için gerekli olan her türlü sarf malzemelerinin de teklif fiyata dâhil olarak gösterildiği görüldüğünden, malzeme ayrıntılarından hareketle yaklaşık maliyetin ve dokümanın mevzuata aykırılığından bahsedilmesinin mümkün olmadığı;

diğer taraftan, sözleşme giderleri ve yüklenici kârının yaklaşık maliyet hesabına dâhil edildiği, yaklaşık maliyet içerisinde KİK işçilik modülü verileri üzerinden (01/01/2020-31/12/2020) tarihleri arasındaki aylık brüt asgari ücret dikkate alınarak aşçı için brüt asgari ücretin %30 fazlası üzerinden, aşçı yardımcısı için ise brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden hesaplanan maliyetlerin belirlendiği, ayrıca yine ulusal bayram ve çalışma günlerinde çalıştırılması öngörülen personel ile ilgili maliyetin de hesaplamaya dâhil edildiği,

İdari Şartname’nin “Fiyat farkı” başlıklı 46’ncı maddesinde işçiliklerle ilgili fiyat farkı düzenlemesinin yapılmadığı anlaşılmakla birlikte, anılan Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde, “47.1. Sadece teklif fiyata dâhil olan işçilik giderleri için fiyat farkı verilecektir.

31/08/2013 tarih ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan ve 29/11/2013 tarihinde yürürlüğe giren "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar"ın 6. maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.” şeklinde düzenlemeye yer verildiği, bu nedenle söz konusu personelin işçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı düzenlemesinin yapıldığı,

öte yandan, yaklaşık maliyet hesabında KİK işçilik modülü verileri dikkate alınarak ihalede çalıştırılması öngörülen personelin maliyetinin ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen personelin maliyetinin de hesaplanarak toplam yaklaşık maliyete dâhil edildiği görüldüğünden, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava dilekçesinde ısrarla vurgulanan hususun ihaleyi yapan idarece hazırlanan Yaklaşık Maliyet Cetveli’nin eksik ve hatalı hazırlandığı hususu olduğu, Mahkemece uzman bilirkişilik istemeyen eksik maliyet kalemleri ile hatalı hazırlandığının neden tespit edilmediğinin anlaşılamadığı,

İdari Şartname'nin 25. maddesinde "Teklif Fiyata Dâhil Olan Giderler" başlığı altında yer alan, eğitim gideri, yaka kartı gideri, ambalaj, tahmil, tahliye, istif, tartı, muayeneye hazır hâle getirme, gıda kontrol laboratuvar tahlil ücretleri, fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler, portör muayenesine ilişkin giderler, yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı, onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları ve ilaçlama gideri için herhangi bir gider kaleminin Yaklaşık Maliyet Cetveli'nde yer almadığı,

somut olayda en kritik noktanın sayma yolu ile belirlenen 11 adet gider kaleminin yemek üretimi hizmeti içerisinde bir gider kalemi olup olmadığı hususu olduğu, ihaleyi yapan idarenin, hazırladığı Yaklaşık Maliyet Cetveli'ne çalıştırılacak personel maliyeti olarak personellere ödenecek ücret, bu ücretler üzerinden ödenmesi gereken SGK primi, stopaj ve diğer yasal yükümlülükleri dâhil etmesine karşın, eğitim gideri, yaka kartı gideri, fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler, portör muayenesine ilişkin giderleri direkt işçilik gideri olmasına rağmen dâhil etmediği,

öte yandan, yardımcı giderler kapsamında olan sarf malzeme giderleri, elektrik gideri, doğalgaz/lpg gideri, su gideri, giyim gideri, araç giderleri yaklaşık maliyete dâhil edilmiş olmasına rağmen, İdari Şartname’nin 25. maddesinde yer alan ambalaj, tahmil, tahliye, istif, tartı, muayeneye hazır hâle getirme, gıda kontrol laboratuvar tahlil ücretleri, yükleniciye ve idareye ait her türlü malzemelerin bakımı, onarımı, kullandığı alanların fiziki yapısının düzenlenmesi ve masrafları, ilaçlama gideri ve teknik şartnamede belirtilen diğer giderlerinin de yaklaşık maliyete dâhil edilmediği,

davalı kurumca yaklaşık maliyette yer verilmeyen gider kalemleri için kamu ihale mevzuatında yer verilmesine ilişkin zorunluluk olmadığının ileri sürüldüğü, Mahkemece de aynı yönde karar alındığı, ancak davalı Kurum'un dava konusu karardan 55 gün sonra aldığı … tarih ve … sayılı kararda yardımcı giderlerin yaklaşık maliyet hesaplamalarına dâhil edilmesi gerektiğinin belirtildiği, Mahkemece bu çelişkinin dikkate alınmadığı,

ihaleyi yapan idarece eksik maliyet kalemleri ile hazırlanan yaklaşık maliyet nedeniyle yaklaşık maliyet tutarının düşük çıktığı, kendileriyle birlikte 3 isteklinin teklifinin, ihaleyi yapan idarece yaklaşık maliyet tutarına dâhil edilmeyen gider kalemlerini teklif fiyatında öngörmesi ve hatalı hazırlanan yaklaşık maliyet tutarının üzerinde teklif vermesi nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Mahkemece bu mağduriyetin de nazara alınmadığı, ihaleyi yapan idarenin aynı işi aynı şartname koşulları ile ihale ettiği … tarihinde … ihale kayıt numaralı ihalede 18,00 TL/öğün olarak yaklaşık maliyetin açıklandığı,

anılan ihalenin üzerinden 2 yıla yakın bir süre geçmiş olmasına ve hammadde, işçilik, elektrik, su, doğalgaz fiyatlarında ortalama %60 oranında fiyat artışı oluşmasına rağmen davaya konu ihalede 17,80 TL/öğün yaklaşık maliyet açıklandığı, bu bedelin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, hâl böyle iken, davalı Kurum'un kamu yararı ilkesi ile bağdaşmayan soyut ret gerekçelerinin geçerli kabul edilebilmesinin hukuken mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu malzemeli yemek hizmet alımı ihalesinin personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir ihale olduğu, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde, ihalenin her bir kısmı ile ilgili öğünlere ait menü adetlerinin, menülere ait birim fiyatların belirlendiği, söz konusu fiyatların oluşturulmasında, kamu kurum ve kuruluşlarınca belirlenmiş fiyatlar, ilgili odalarca belirlenmiş fiyatlar ve piyasa araştırması fiyatlarının dikkate alındığı,

söz konusu araştırmalar neticesinde hazırlanan yaklaşık maliyetin hesabında Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8. maddesine de uygun hareket edildiği, yaklaşık maliyet hesabı ile ilgili olarak genel maliyet hesap cetveli de oluşturulduğu ve bu cetvelde demirbaş malzemenin kullanım bedeli ve sarf malzeme giderleri ile işçilik giderlerine ilişkin maliyetlerin de yer aldığı, işçilik maliyeti hesabında, KİK işçilik modülü verileri üzerinden hesaplama yapıldığı,

ayrıca yine ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen personel ile ilgili maliyetin de hesaplamaya dâhil edildiği, şartnamelerin idarelerin ihtiyaçlarını belirleme noktasındaki takdir yetkisi çerçevesinde hazırlandığı ve bu takdir yetkisi çerçevesinde idarelerce şartnamelerde gerekli düzenlemelerin yapabileceği, İdari Şartname'nin 25. maddesinde belirtilen teklif fiyata dâhil giderlerin, teklif fiyata dâhil edilmesi istenen bir takım gider kalemleri ile birlikte Teknik Şartname'deki diğer giderleri de kapsayacak muhtelif ve muhtemel giderler olup, kamu ihale mevzuatında söz konusu her bir giderin,

yaklaşık maliyet içerisinde fiyatlandırılarak yer verilmesine yönelik bir zorunluluk bulunmadığı, hizmet sunumu için gerekli tüm malzemelerin yüklenici tarafından tespit edilebilmesine ilişkin düzenleme yapıldığı, dolayısıyla söz konusu giderlerin ayrıntılarını oluşturan araç ve gereçler ile ilgili bir sınırlama bulunmadığı,

nitekim teklif fiyata dâhil giderler kapsamında da yemeğin hazırlanmasında her türlü gıda, temizlik, diğer malzemeler, işin ifası için gerekli olan her türlü sarf malzemelerin de teklif fiyata dâhil olarak gösterildiği görüldüğünden, malzeme ayrıntılarından hareketle yaklaşık maliyetin ve dokümanın mevzuata aykırılığından bahsedilmesinin de mümkün olmadığı, ayrıca İdari Şartname'de söz konusu personelin işçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı düzenlemesinin yapıldığı,

öte yandan, yaklaşık maliyet hesabında KİK işçilik modülü verileri dikkate alınarak ihalede çalıştırılması öngörülen personelin maliyetinin ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülen personelin maliyetinin de hesaplanarak toplam yaklaşık maliyete dâhil edildiğinin görüldüğü belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.