Danıştay 13. Daire E.2021/1088 K.2021/1979

Dava konusu istem: Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 15/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Mevlevihanesi'nde Sabah Yemeği (Çorba) ve Yanında Roll Ekmek Dağıtımı İşi" ihalesi kapsamında başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun kabul edilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin 12/02/2020 tarih ve 2020/UH.l-325 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin … tarih ve E:…, K:… sayılı Mahkemenin iptal kararının kısmen onanmasına, kısmen bozulmasına ilişkin kararı üzerine, kısmın bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, başvurucu şirket hakkında da inceleme yapılması gerektiğine ilişkin olarak,

başvurucu tarafından 14/01/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde kalan davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasına yer verildiği, bu iddianın davacı şirket yönünden incelenerek hukuka aykırılık bulunmadığının tespit edildiği, ancak eşit muamele ilkesi gereği başvurucu şirketin teklifinin bu iddia yönünden değerlendirilmediğinin anlaşıldığı;

Bu itibarla, Kurul tarafından eşit muamele ilkesi kapsamında geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasına yönelik incelemenin başvurucu şirket açısından da değerlendirilmesi gerekirken, bu hususa riayet edilmeden tesis edilen dava konusu Kurul kararının bu yönüyle de hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem, davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasına ilişkin olarak eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında başvurucu şirketle ilgili kısım yönünden hukuka aykırı bulunarak bu kısmın da iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının eşit muamele ilkesi yönünden yapılan inceleme neticesinde verilen Kurul kararını yargı merciine getirmesinin hem 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun amacıyla hem de iyiniyetle bağdaşmadığı, usul ekonomisi ilkesi gereğince Kurum tarafından eşit muamele ilkesi yönünden yapılan incelemede mevzuata aykırılık tespit edilmesi hâlinde Kurul kararlarının (B) bölümünde salt tespit edilen aykırılıklara yer verildiği, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin 2. fıkrası nedeniyle, ortada hukuka aykırılık ya da ihlâl olmadan Kurul kararında bu hususa da ayrıca yer verilmesinin hukuken geçerli bir gerekçesinin bulunmadığı,

ihale işlemlerinin ihaleyi yapan idareler tarafından bizzat yürütüldüğü, zincirleme işlem niteliğindeki bu türden idari işlemlere yönelik olarak Kurul kararlarında Kanunda öngörülen yetkiyi aşar biçimde yorum ve değerlendirmelere yer verilmesinin bağımsız bir Kurum olarak inceleme mercii açısından sonraki aşamalarda hukuki sorunlara yol açabileceği, bunun bazı durumlarda ihsası rey olarak algılanabileceği ve ayrıca idarenin de takdir yetkisini kaldıracak şekilde bu durumun yorumlanabileceği, idari işlemlerin hukuka uygunluk karinesinden yararlanması gerektiği,

ayrıca 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 187. maddesinin 2. fıkrası uyarınca herkesçe bilinen vakıaların ispat edilmesine gerek olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Adana Vakıflar Bölge Müdürlüğü'nce 15/11/2019 tarihinde "Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefkoşa Mevlevihanesi'nde Sabah Yemeği (Çorba) ve Yanında Roll Ekmek Dağıtımı İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale, aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilerek davacı şirket üzerinde bırakılmıştır. Akabinde uyuşmazlık konusu ihale kapsamında en avantajlı ikinci teklif sahibi şirket tarafından 26/12/2019 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine 14/01/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kurulu'nun 12/02/2020 tarih ve 2020/UH.l-325 sayılı kararı ile davacı şirketin teklifi iki iddia yönünden değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Başvurucu tarafından 14/01/2020 tarihinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunda, ihale üzerinde kalan davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasına yer verildiği, bu iddianın davacı şirket yönünden incelenerek hukuka aykırılık bulunmadığının tespit edildiği, diğer taraftan eşit muamele ilkesi gereği başvurucu şirketin teklifinin bu iddia yönünden değerlendirilmediğine ilişkin olarak davacı şirket tarafından dava dilekçesinde iddiada bulunulduğu anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmış; ...

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; bu kararın hem davacı hem de davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 04/11/2020 tarih ve E:2020/1934, K:2020/3030 sayılı kararı ile, dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmı yönünden Mahkemenin iptal kararının (ve davacı lehine vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının) onanmasına;

davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, başvurucu şirket hakkında da inceleme yapılması gerektiğine ilişkin temyiz iddiasına ilişkin olarak; davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilmesine rağmen temyize konu Mahkeme kararında bu kısım hakkında hukuka uygunluk denetimi yapılmadığı anlaşıldığından, âdil yargılanma hakkı kapsamında iki aşamalı olması gereken yargısal denetimin ilk aşaması olan ilk derecede yargısal denetimin gerçekleştirilmesi için dosyanın İdare Mahkemesine gönderilmesi gerektiğine karar verilmiş.

Mahkemece bu kısım yönünden tekrar inceleme yapılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar üzerine davalı idare tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasında, kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına yer verilmiştir.

03/01/2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Kurum tarafından inceleme" başlıklı 18. maddesinde, "(1) İtirazen şikâyet başvuruları; a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir. b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması,

değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık, dava konusu Kurul kararındaki davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, başvurucu şirket hakkında da davalı idare tarafından inceleme yapılıp yapılmadığı hususundan kaynaklanmaktadır.

Aktarılan düzenlemelere göre, davalı idarenin, itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususların yanında ayrıca eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açısından da incelemesi gerekmektedir. Bu incelemede, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olayda, itirazen şikâyet başvurusu üzerine davalı idare tarafından yapılan inceleme sonucunda 10/02/2020 tarih ve 2020-3E sayılı esas inceleme raporu (rapor) hazırlandığı, raporun (B) bölümünde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi yönünden inceleme yapıldığı belirtilerek, eşit muamele çerçevesinde tespit edilen aykırılıklar ile buna ilişkin inceleme ve hukukî değerlendirmeye yer verildiği, yine raporun "IV-ÖZET" kısmının "B) Eşit muamele ilkesi yönünden" bölümünde aynı değerlendirmelerin yer aldığı görülmektedir.

Dava konusu Kurul kararının (B) bölümünde, "İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesinin 2. fıkrası yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukukî değerlendirme aşağıda yapılmıştır." ifadesine yer verildikten sonra, eşit muamele çerçevesinde tespit edilen aykırılıklar belirtilmiş olup, davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden eşit muamele ilkesi açısından bir aykırılığa yer verilmemiştir.

Bu bağlamda, anılan Yönetmeliğin 18. maddesinin 2. fıkrasında, eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede, dayanağı bakımından itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılacağı kuralının yer aldığı ve dava konusu Kurul kararında da bu kurala yer verilerek eşit muamele ilkesi yönünden değerlendirme yapıldığı dikkate alındığında, davalı idarenin davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiasını eşit muamele ilkesi kapsamında başvuruda bulunan şirket yönünden de incelediği ve bu yönden herhangi bir hukuka aykırılığa rastlamadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davalı idare tarafından uyuşmazlık konusu iddia yönünden başvurucu şirket hakkında da eşit muamele ilkesi kapsamında değerlendirme yapıldığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin "davacı şirketin geçici teminat mektubunun yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmediği iddiası yönünden, eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği kapsamında, başvurucu şirket hakkında yapılan incelemeyle ilgili kısmında" hukuka aykırılık, dava konusu işlemin bu kısmının iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.