Danıştay 13. Daire E.2021/11 K.2021/600

2. (DAVALI YANINDA MÜDAHİL) … Yapı Grup Elektrik İnşaat Taahhüt Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K: … sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nce 17/07/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "154-400 Kv Toplam 688 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap Olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu karara dayanak 1. iddiaya ilişkin olarak; sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da idarece fiilî gerçekleştirilen iş üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı ve fiilî çalışan sayısının eksilmesi durumunda mevzuatta yer alan iş eksilişine ilişkin hükümlerin uygulanacağının açık olduğu. 2. iddiaya ilişkin olarak.

Temelli ve Kayaş trafo merkezlerinde görevli grup işletme sorumlu mühendisler için yol ve yemek dâhil ücretin öngörüldüğü, söz konusu trafo merkezlerinde görevli grup işletme sorumlu mühendislerinin yol bedelleri ücrete dâhil edildiğinden trafo merkezinde bulunan servislerden yararlanmayacağının açık olduğu, aksine servis hizmetinden yararlandırılmaları halinde ise İdari Şartname’de belirlenmiş olan yol ücreti üzerinden iş eksilişi yapılabileceğinin açık olduğu.

3., 4. ve 5. iddiaya ilişkin olarak; sözleşmenin icrası aşamasında idarece fiilî iş üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı ve fiilî çalışma sürelerinde eksilme olması durumunda mevzuatta yer alan iş eksilişine ilişkin hükümlerin uygulanacağının açık olduğu.

6. iddiaya ilişkin olarak; çalıştırılacak personel için belirlenen ücretlere yol ve yemek ücretinin dâhil olduğu, artık günler için yemek-yol ücreti hesaplamaların ne şekilde yapılacağının dokümanda düzenlendiği, bu bilgilere göre iddiaya konu 7 artık gün için hesaplama yapılabileceğinin açık olduğu. 7. iddiaya ilişkin olarak; kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin, sözleşmeye davet yazısında giderilebileceğinin açık olduğu.

8. iddiaya ilişkin olarak; ilk aşamada itiraz edilemeyecek konu bakımından idarenin haksız olduğunun ortaya konulması durumunda kesintinin iade edileceğinin açık olduğu. 9. iddiaya ilişkin olarak; idarenin alıma konu ihtiyaçlara göre belirleme yapma yetki ve sorumluluğunun bulunduğunun açık olduğu.

10. iddiaya ilişkin olarak; büro yönetimi ve bilişim teknolojileri bölümlerinden en az lise ve dengi okul mezunu engelli personel bulunamaması halinde aynı şartları sağlayan başka bölüm mezunu personelin de çalıştırılabileceğinin açık olduğu. 11. iddiaya ilişkin olarak; söz konusu iddiaya idareye şikâyet başvurusunda yer verilmediği itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığı dikkate alındığında dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Mahkeme kararı gerekçesinde tamamen dava konusu Kurul kararında yer alan gerekçelerin tekrar edilmekle yetinildiği, yargılamaya konu edilen iddialar hakkında yeterli bir değerlendirme yapılmadığı, Kurul kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, süresi içerisinde yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, süresi içerisinde gerçekleştirilmediği gerekçesiyle reddedildiği, iddiaların bir kısmının elverişli bir gerekçe sunulmadan reddedildiği, iddiaların birçoğunun yalnızca idarenin kendisine tanınan takdir hak ve yetkileri kullanarak talebin tersi işlem tesis edebileceği gerekçesiyle reddedildiği,

takdir yetkisi kullanılarak yapılan idari işlemlerin gerekçelendirilmesi ilkesinin, idari işlemin yapım aşamasında idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanmasını sağlamak, idari işlemin yargısal denetimini kolaylaştırmak ve işlemin muhatabı bireyi ikna etmek amaçlarını taşıdığı, idarenin takdir yetkisine sahip olduğu hâllerde işbu yetkinin hukuka uygun kullanılmasının hukuk güvenliği bakımından önem arz ettiği, bu nedenle idarenin birel işlemlerini yaparken bu işlemin gerekçesini bildirmesi gerektiği, idarenin takdir yetkisinin keyfi hareketi kapsamadığı, Danıştay içtihatlarının da bu yönde olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, birinci iddiaya ilişkin olarak; idarece ihale dokümanında trafo merkezlerinde vardiya halinde çalıştırılacak personele ilişkin düzenlemelere yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde trafo işletme teknisyeni olarak 80 kişiye yer verildiği,

dolayısıyla istekliler tarafından tekliflerinin birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen miktarlar üzerinden hazırlanması gerektiği, davacı şirketin iddiasında yer verdiği şekilde işin 76 kişi çalıştırılarak gerçekleştirilmesi hâlinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da idarece fiilî gerçekleştirilen iş üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı ve fiilî çalışan sayısındaki olası eksiliş durumuna ilişkin mevzuatta yer alan iş eksilişine ilişkin hükümlerin uygulanacağının açık olduğu ve bu itibarla iddia konusu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel olmadığı, ikinci iddiaya ilişkin olarak;

… ve … trafo merkezlerinde görevli grup işletme sorumlu mühendisler için yol ve yemek dâhil ücretin öngörüldüğü, dolayısıyla buradan hareketle söz konusu trafo merkezlerinde görevli grup işletme sorumlu mühendislerinin yol bedelleri ücrete dâhil edildiğinden trafo merkezinde bulunan servislerden yararlanmayacağı kabulünün yapıldığının değerlendirildiği, ayrıca ilgili kişilerin servis hizmetinden yararlandırılması hâlinde ise İdari Şartname'de belirlenmiş olan yol ücreti üzerinden iş eksilişi yapılabileceğinin anlaşıldığı, üçüncü, dördüncü ve beşinci iddiaya ilişkin olarak;

istekliler tarafından tekliflerin birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen miktarlar üzerinden hazırlanması gerektiği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında da idarece fiilî gerçekleştirilen iş üzerinden hakediş ödemesi yapılacağı ve fiilî çalışılan sürede ve miktarlarda olası eksiliş durumuna ilişkin mevzuatta yer alan iş eksilişine ilişkin hükümlerin uygulanacağının açık olduğu ve bu itibarla iddia konusu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel olmadığı, altıncı iddiaya ilişkin olarak.

İdari Şartname'de artık günler için ödenecek yemek ve yol ücretlerine yer verildiği, ilgili kısma ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen düzenlemeden çalıştırılacak olan personel için belirlenen ücretlerin yol ve yemek dâhil olduğu, artık günler için yol ve yemek ücreti hesaplamalarının ne şekilde yapılacağının dokümanda düzenlendiği, dolayısıyla iddiaya konu 7 artık gün için hesaplama yapılabileceği, yedinci iddiaya ilişkin olarak; ihale dokümanında yer verilen düzenlemelerden işin kabulünün ne zaman yapılabileceğinin hesaplanabilir nitelikte olduğu,

bu veriler uyarınca da kesin teminat süresinin isteklilerce hesaplanabileceği gibi bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasına ve eşit şartlarda değerlendirilmesine engel olmadığı, ayrıca kesin teminat süresinin sözleşme tasarısında belirtilmemesine ilişkin eksikliğin sözleşmeye davet yazısında giderilebileceği, bu nedenle eksikliğin esasa etkili olmadığı, sekizinci iddiaya ilişkin olarak; iddiaya dayanak düzenlemenin devamında yer alan ifadelerden, yüklenici tarafından hiçbir şekilde zarar ziyan karşılığı bedele itiraz edilemeyeceğinin anlaşılmadığı,

ilk aşamada itiraz edilemeyecek husus bakımından ihtilaf konusunda idarenin haksız olduğunun ortaya konulması hâlinde kesintinin iade edileceğinin anlaşıldığı, ayrıca bu hususun isteklilerin tekliflerini hazırlamasına engel teşkil etmediği, dokuzuncu iddiaya ilişkin olarak;

idarelerce kendi ihtiyaçları doğrultusunda ihale dokümanında düzenleme yapılabileceği, dolayısıyla idare tarafından sadece faks özelliği olan lazer faks cihazı ve çok fonksiyonlu lazer yazıcının birlikte istenmesine ilişkin hususun idarenin alıma konu edilecek ihtiyaçlarına uygun belirleme yapma yetki ve sorumluluğu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, onuncu iddiaya ilişkin olarak; iddiaya konu düzenlemeden tercihen büro yönetimi ve bilişim teknolojileri bölümlerine atıfta bulunulduğu,

dolayısıyla büro yönetimi ve bilişim teknolojileri bölümlerinden en az lise ve dengi okul mezunu engelli personel bulunamaması hâlinde aynı şartları sağlayan başka bölüm mezunu personelin de çalıştırılabileceği, onbirinci iddiaya ilişkin olarak; idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından bahse konu iddianın şekil yönünden reddine karar verilmesi gerektiği, ayrıca başvuru sahibinin ihale dokümanını 07/07/2020 tarihinde indirdiği,

dokümana yönelik iddiaların 10 gün içinde ve her halükarda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 13/07/2020 tarihinde şikâyete konu edilebileceği, itirazen şikâyet başvurusu tarihinin 24/07/2020 olduğu, mezkur iddialara yönelik başvurunun süresinde yapılmadığı sonucuna ulaşıldığından iddiaların süre yönünden de uygun bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 17/07/2020 tarihinde açık ihale usulüyle 2020/268858 ihale kayıt numaralı "154-400 Kv Toplam 688 Adet Trafo Merkezinin 3. Etap olarak 38 Kısım Halinde İşletilmesi İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. İhale dokümanına ilişkin olarak 08/07/2020 tarihinde yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece süresinde karar alınmamıştır. Bunun üzerine 24/07/2020 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusu reddedilmiş, bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik ve ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvurulan süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı,

ikinci fıkrasında, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin aktarılan süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Kurul kararında yer alan 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9. ve 10. iddialar yönünden Mahkeme kararında hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır. Dava konusu Kurul kararında yer alan 11. iddia yönünden yapılan incelemede;

Davacının itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan “İdari Şartname’nin 25.3.1.1’inci maddesinde bir takvim yılında 15,5 gün resmi tatil ve dini bayram günlerinin olduğu, sözleşme süresince 15,5x3=46,5 gün gün resmi tatil ve dini bayram günü olduğu, 154 kv trafo merkezinde resmi tatil ve dini bayram günlerinde vardiyalı olarak 3 personel çalıştırılmasının öngörüldüğü ve 46,5x3= 139,5 gün olması gerekirken 38 kısım içinde birim fiyat teklif cetvelinde resmi tatil ve dini bayram günü için 135 gün öngörüldüğü, aynı şekilde 400 kv trafo merkezinde 6 tane vardiya personeli için 46,5x6= 279 olması gerekirken 270 gün ödeme yapılacağının belirtildiği,

ayrıca birim fiyat teklif cetvellerinde resmi tatil ve dini bayram günü çalıştırılması öngörülen trafo merkezi işletme mesul teknisyeni %70, trafo merkezi işletme teknisyeni %60 fazlası maaş alan personellerin birim fiyat teklif cetvelinde ayrımının tahmini yazıldığı, farklı maaş alan vardiyalı personellerin kaçar gün çalışacağının birim fiyat teklif cetvelinde açıkça yazılması gerektiği,” yönündeki iddialara, 24/07/2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği, önceki aşamalarda bu yönde bir iddianın öne sürülmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ihale dokümanını 07/07/2020 tarihinde indirdiği ve ihale dokümanına yönelik aykırılık iddialarına ilişkin hususların 10 gün içinde ve her halükârda ihale tarihinden üç iş günü öncesinde en geç 13/07/2020 tarihinde idareye şikâyete konu edilebileceği, ihale dokümanına yönelik mezkur iddiaların ilk kez 24/07/2020 tarihinde Kurum’a yapılan itirazen şikâyet başvurusuna konu edildiği,

dolayısıyla esasında şikâyet başvurusuna konu edilmeyen iddiaların itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürüldüğü gerekçesiyle başvurunun şekil yönünden reddinde hukuka uygunluk bulunmasa da, söz konusu iddialara yönelik başvurunun dokümana itiraz niteliğinde olduğu göz önüne alındığında süresinde yapılmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde bu iddiaların süre yönünden uygun bulunmamasında hukuka aykırılık, bu iddia yönünden de davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.