Danıştay 13. Daire E.2021/111 K.2022/4740

2- … Teknolojileri A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı … Genel Müdürlüğü'nce 05/08/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Akıllı Ücret Toplama Sistemi Hizmeti Alımı" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 02/10/2019 tarih ve 2019/UH.II-1281 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin 28/09/2020 tarih ve E:2020/812, K:2020/2290 sayılı kararı ile, Mahkemenin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, Teknik Şartname'nin 14.4.13 ve 16.3.5 maddelerine yönelik kısmı yönünden bozularak yeniden bir karar verilmesi için dosyanın gönderilmesi üzerine bozma kararına uyularak verilen kararda;

Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname'nin 14.4.13 maddesi yönünden.

Teknik Şartname’de yer alan uyuşmazlığa konu düzenlemeden, yüklenici tarafından ihale konusu işin kesintisiz ve sorunsuz olarak işletilmesinin ve söz konusu durumu temin etmek için gerekli önlemlerin alınmasının, işin işleyişinin idarenin kontrolü, izni ve bilgisi dahilinde sürdürülmesinin amaçlandığının anlaşıldığı, uyuşmazlığa konu doküman düzenlemesinde, yüklenicilerin işin yürütülmesi sırasında üstleneceği sorumluluk sınırlarının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’ne göre belirlendiği,

yüklenicinin öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlâl ederek idareye veya üçüncü kişilere verdiği zarardan dolayı bizzat sorumlu olacağı, idarenin ise takip, gözetim ve denetim sorumluluğunun bulunduğu ve şikâyete konu edilen Teknik Şartname düzenlemelerinde Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemelerine paralel olarak yüklenicinin sorumluluklarına yer verildiği, anılan sorumluluk esaslarının da ihale konusu işin kesintisiz ve sağlıklı çalışmasının sağlanmasına yönelik olduğu,

basiretli tacir olarak hareket etme yükümlülükleri bulunan şirketlerinde iş bu sorumluluk esaslarını nazara alarak teklif vermesi gerektiği ve bu durumun sağlıklı teklif oluşturmaya engel mahiyette olmadığı görüldüğünden, anılan madde yönünden yapılan başvurunun reddine ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Uyuşmazlığa konu Teknik Şartname'nin 16.3.5 maddesi yönünden; kamu ihale mevzuatı uyarınca ihale konusu mal veya hizmet alımlarına ilişkin teknik şartnamelerde idareler tarafından alım konusunun teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması,

rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği, idarelerin ihtiyacını karşılarken alımını gerçekleştireceği malzemenin teknik özelliklerini belirlemek konusunda takdir yetkisinin bulunduğu, idarelerin alım yapılacak ihtiyacın tespiti, gerek duyulan niteliklerini belirleyerek şartnamelerde düzenleyebilecekleri, belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında takdir yetkisinin bulunduğu,

bu bağlamda, idareler tarafından hazırlanan dokümanın kamu ihale mevzuatına aykırı olmamak kaydıyla idarelerin ihtiyaçlarını en uygun biçimde karşılayacak şekilde hazırlanması ve idarelerinin ihtiyaçları doğrultusunda doküman düzenlemeleri yapılmasının takdir yetkisi dahilinde olduğu, uyuşmazlık konusu olayda da idarenin ihtiyaçları doğrultusunda Teknik Şartname’de söz konusu düzenlemenin yapıldığı, anılan düzenlemenin sistemin verimliliği ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olduğu, fırsat eşitliği ve rekabeti engelleyici bir nitelik taşımadığı anlaşıldığından,

anılan Teknik Şartname düzenlemesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin ilgili kısımları hukuka uygun bulunarak davanın bu kısımlar yönünden reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yüklenicinin sorumluluğunun kusuru ile sınırlı olması gerektiği, kusuru olmaması durumunda sorumluluk yüklenemeyeceği, Teknik Şartname'nin 14.4.13. maddesiyle sınırsız sorumluluk yüklendiğinden, ihalede rekabet ve eşitliğin etkilendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesine aykırı olduğu, Teknik Şartname'nin 16.3.5. maddesi uyarınca en basit sistemsel hatada bütün otobüsler arızalanmış gibi sözleşme bedelinin %1'inden fazla ceza uygulanacağı, hatanın idareden kaynaklı olup olmadığına bakılmayacağı, kusuru olmaksızın sorumu tutulmasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 35. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu; davalı yanında müdahil … Genel Müdürlüğü tarafından, ihale dokümanı ve şartname hükümlerinin hukuka uygun olduğu, davacının basiretli tacir gibi hareket etme yükümlülüğünün olduğu, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek ihtiyaçları en uygun biçimde karşılayacak şekilde doküman hazırlamanın takdir yetkisi dahilinde olduğu, bu doğrultuda hazırlanan Teknik Şartname'nin fırsat eşitliği ve rekabeti engelleyici bir yönünün bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.