Danıştay 13. Daire E.2021/1195 K.2021/2054

Otomotiv Sanayi Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kartal Belediyesi Destek Hizmetleri ve İşletme İştirakler Müdürlüğü'nce 02/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Belediyemizin Sosyal, Kültürel ve Cenaze İşlerinde Kullanılmak Üzere Ulaşım Hizmeti Alımı” ihalesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair 27/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-251 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan 01/12/2020 tarih ve ... sayılı geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34. maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı, ancak davacı şirket adına düzenlenen söz konusu teminat mektubunun ihaleyi gerçekleştiren idareye hitaben düzenlendiği, mektup metninde ihale adına yer verildiği, teminat tutarının istenilen miktarı karşıladığı hususunda çekişme bulunmadığı, geçerlilik tarihine yönelik şartın karşılandığı,

ayrıca teminat mektubu düzenleyen banka tarafından verilen 01/12/2020 tarihli yazı ile de söz konusu teminat mektubunun teyit edildiğinin görüldüğü, bu durumda, teminat mektubu üzerinde yer almadığı belirtilen "bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklindeki ibarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 34. maddesinde "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklinde düzenlenmiş olduğu, anılan Kanun metninde yer verilen ibarenin tüm ilgilileri bağlayan amir hüküm niteliğinde olduğu,

teminat mektubu üzerinde söz konusu ibareye yer verilmemiş olmasının teminatın haczedilebileceği yahut üzerine ihtiyati tedbir konulabileceği sonucunu doğurmadığı, bu yönüyle teminat mektubunun geçerliliği üzerinde bir etkisinin bulunmadığı gibi işin esasına yönelik bir etkisinin de olmadığı, 4734 sayılı Kanun'da yer alan amir hükmün bildirilmesine yönelik olduğu ve tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesinin Kanun'un 5. maddesinde yer alan rekabet ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine daha uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile Yönetmeliğin eki Ek-l’de yer alan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına "4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesinin eklendiği, söz konusu ek cümlenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan geçici teminat mektubu standart formuna da (KİK024.1/H) eklendiği,

söz konusu maddenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olarak belirtildiği, bu doğrultuda ihale ilan tarihinde (05/11/2020) yürürlükte bulunan söz konusu geçici teminat mektubu standart formunun ihale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verildiği, ihale üzerinde bırakılan davacı tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan.

Bankası A.Ş. tarafından kendi adına düzenlenen … tarih ve … sayılı geçici teminat mektubunda söz konusu cümlenin yer almadığı, dolayısıyla geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olarak sunulmadığı,

ayrıca, Mahkeme kararında her ne kadar ‘tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği bulunduğu’ ifade edilmekte ise de, teklif dosyasının mevzuata uygun olarak hazırlanması ve sunulması konusundaki sorumluluğun isteklilere ait olduğu ve ilgili mevzuat hükümlerine aksi bir uygulama ile istisnai nitelikteki eksik bilgi ve belge tamamlatılmasına yönelik düzenlemelerin genişletilerek uygulanmasının, istekliler arasında rekabetin sağlanması ilkesi ile eşit muamele ve idarenin güvenirlik ilkelerine zarar vereceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket, Kartal Belediyesi Destek Hizmetleri ve İşletme İştirakler Müdürlüğü'nce 02/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Belediyemizin Sosyal, Kültürel ve Cenaze İşlerinde Kullanılmak Üzere Ulaşım Hizmeti Alımı” ihalesinde en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Sonrasında, diğer isteklilerden en avantajlı ikinci teklif sahibi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, davacı şirketin teklifi, teklif dosyası kapsamında sunulan geçici teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34. maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı, bu nedenle, geçici teminat mektubunun ihale dokümanında yer verilen standart forma uygun olarak sunulmadığı gerekçesi ile 27/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-251 sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34. maddesinin son fıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.", "Teminat mektupları" başlıklı 35. Maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında (...) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. ... İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 55. maddesinin 4. fıkrasında "Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. ..." kuralı yer almış, ayrıca 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesi eklenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ve uyuşmazlık konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerekmektedir.

Davaya konu ihalenin 05/11/2020 tarihinde ilan edildiği ve 02/12/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, davacı tarafından ihalede.

Bankası A.Ş. tarafından düzenlenen 01/12/2020 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, 67.000,00-TL tutarlı geçici teminat mektubunun 01/03/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesi'nce, teminat mektubu üzerinde yer almadığı belirtilen "bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklindeki ibarenin 4734 sayılı Kanun'un 34. maddesinde "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz" şeklinde düzenlenmiş olduğu, teminat mektubu üzerinde söz konusu ibareye yer verilmemiş olmasının teminatın haczedilebileceği yahut üzerine ihtiyati tedbir konulabileceği sonucunu doğurmadığı bu yönüyle teminat mektubunun geçerliliği üzerinde bir etkisinin bulunmadığı gibi işin esasına yönelik bir etkisinin de olmadığı, tamamlatılabilir bir bilgi eksikliği olduğu sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Ancak, 4734 sayılı Kanun'da tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceğinin düzenlenmiş olması karşısında İdare Mahkemesi gerekçesinin ilgili Yönetmelik hükmünün ihmal edilebileceği anlamını taşıyan bu kısmında isabet bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın geçici teminat mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, söz konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, bu itibarla, davacı tarafından sunulan.

Bankası tarafından düzenlenen 01/12/2020 tarihli geçici teminat mektubunda söz konusu ibarenin yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olayan bir bilgi eksikliği ve davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı anlaşıldığından,

ihaleyi yapan idareye bu eksikliğin tamamlattırılması yoluna gidilmesi gerekirken mezkur ifadenin geçici teminat mektubunda yer almadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.