Danıştay 13. Daire E.2021/1201 K.2021/2194

Dava konusu istem: Davacı tarafından Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (II-27.2) uyarınca …Perakende ve Tekstil Yatırımları A.Ş. (Şirket)'nin diğer ortaklarının paylarını hâkim ortağa satma hakkını kullanmalarının sağlanması talebiyle yapılan başvuru üzerine, …(…), …Holding A.Ş. (…Holding) ile …, …, …, …, …, …ve …'in birlikte hareket ettiklerinin tespit edilememesi dolayısıyla II-27.2 sayılı Tebliğ kapsamında hâkim ortak olarak değerlendirilmemelerine ilişkin alınan …tarih ve …sayılı Sermaye Piyasası Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda. II-27.2 sayılı Tebliğ ile ortaklıklarda birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere herhangi bir şekilde %98'lik oy hakkı oranına sahip olan hâkim ortağa belli şartlarda diğer ortakları ortaklıktan çıkarma hakkı tanınırken, aynı zamanda diğer ortaklara paylarını ilgili düzenlemeler ile belirlenen bir bedel üzerinden hâkim ortağa satarak şirketten ayrılma imkânı tanındığı,

davacı tarafından Şirketin %1,11'inin doğrudan hissedarı olan …aile fertlerinin de Şirketin ana ortakları olan …ve …Holding ile birlikte hareket ettiklerinden bahisle oy hakları toplamda %98'e ulaşan …, …Holding ve …ailesine mensup bireylerin Tebliğ kapsamında hâkim ortak olduklarının iddia edildiği,

uyuşmazlığın çözümü için anılan gerçek ve tüzel kişilerin birlikte hareket edip etmediklerinin, dolayısıyla hâkim ortak olup olmadıklarının tespiti gerektiği, Tebliğe göre, ortaklığın yönetim kontrolüne sahip olmak amacıyla açık ya da zımnî, sözlü ya da yazılı bir anlaşmaya dayanarak iş birliği yapan gerçek ya da tüzel kişilerin, birlikte hareket etmeleri ve ortaklıktaki oy haklarının %98’e ulaşması hâlinde hâkim ortak sayılacakları, Şirketin ana ortakları olan …(%54,09) ile …Holding'in (%42,80) aralarında imzaladıkları 29/02/2015 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca birlikte hareket ettikleri ve paylarının toplamının %96,89 olduğu,

oranın %98'e ulaşması için gerekli olan %1,11'lik payın ise, …ailesi fertlerinden …, …, …, …, …, … ve …'e ait olduğu, anılan kişilerin aynı zamanda halka kapalı olan …Holding sermayesinin %99,04'lük kısmının sahibi oldukları, Şirketin %1,11'lik payının doğrudan hissedarı olan …ailesi fertlerinin, sermayesinin neredeyse tamamına yakını kendilerine ait olan, aralarında doğrudan çıkar ve menfaat bağı bulunan …Holding ile birlikte hareket etmemelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

kezâ ... ailesi fertlerinin Şirketin ana ortaklarından ayrı hareket ettiğine dair somut bilgi ve belgenin de davalı idarece dosyaya sunulamadığı ve mevzuatın birlikte hareket etme hususunda açık ve yazılı anlaşmalarla birlikte zımnen yapılan iş birliğini de yeterli gördüğü hususları dikkate alındığında, Şirketin ana ortakları olan …, …Holding ve doğrudan hissedarı olan …ailesi fertlerinin birlikte hareket ettiklerinin ve hisseleri toplamı %98'e ulaştığından hâkim ortak olduklarının kabulü gerektiği ve Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin icrai nitelikte olmadığı, ortaklıktan çıkma hakkının kullanılmasının Kurul kararına bağlı olmadığı, satma hakkının kullanımının adli yargıda açılacak davada talep edilebileceği, bu sebeple davacının bakılan davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı, davacının satma hakkını kullanıp Şirketten ayrılmış olma ihtimâline dair gerekli araştırmanın yapılmadığı, …aile fertlerinin …Holding ile birlikte hareket etmediği tespitinin hukuka uygun olduğu,

…aile fertlerinin …Holding’de pay sahibi olmalarının tek başına birlikte hareket edildiğinin göstergesi sayılamayacağı, anılan kişilerin Şirketin kontrolünü ele geçirme hususunda diğer ortaklarla aktif bir iş birliği iradesinin bulunduğuna ve bu iş birliğinin gerçekleştiğine ilişkin somut verinin bulunmadığı, birlikte hareket edilmediğine dair bilgi ve belgenin idarece dosyaya sunulamamış olmasının iptal gerekçesi olamayacağı, aile fertlerinin …Holding'de pay sahibi olmalarının zımni anlaşma olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

…Perakende ve Tekstil Yatırımları A.Ş.'de (Şirket) pay sahibi olan davacı tarafından, birlikte hareket ettikleri ileri sürülen …, …Holding ile …, ……, …, …, …, …ve …'in ortaklıkta sahip oldukları oy haklarının %98 oranına ulaştığı, anılan gerçek ve tüzel kişilerin hâkim ortak statüsünü kazandığı ve diğer ortaklar için II-27.2 sayılı Tebliğ kapsamında satma hakkının doğduğu iddialarıyla, diğer ortaklar bakımından paylarını hâkim ortağa satma hakkını kullanmalarının temin edilmesi talebiyle davalı idareye başvuruda bulunulmuştur.

Şirket'in oy hakkının %98'ine sahip olan …, …Holding ve …ailesi mensubu anılan gerçek kişilerin mevzuat kuralları çerçevesinde hâkim ortak olup olmadıklarının değerlendirilmesi için alınan …tarih ve …sayılı Kurul kararıyla,

"- Şirket ortaklarından …ve …Holding arasında 29/04/2015 tarihinde imzalanan ve 09/03/2017 ve 21/06/2017 tarihlerinde tadil edilen Hissedarlar Sözleşmesi kapsamında, …Holding ve …'nın birlikte hareket etme iradesi olmakla birlikte, zorunlu pay alım teklifi sürecinin tamamlanmasıyla birlikte sözleşmeye taraf …ve …Holding'in Şirketteki toplam pay sahipliği oranının %96,89'a yükselmesi ve bu durumun 24/01/2019 tarihli özel durum açıklamasıyla kamuya duyurulması,

sermaye artırımına ilişkin 03/12/2018 tarihinde KAP'ta yayımlanan izahnamenin 18.1 ve 18.5 numaralı bölümlerinde Şirketin sermaye yapısında veya yönetim kontrolünde değişiklik oluşturmak amacıyla Hissedarlar Sözleşmesi haricinde açık ya da zımni, sözlü ya da yazılı bir anlaşma bulunmadığının taraflarca ifade edilmesi veya anlaşma bulunduğuna ilişkin bir emare, delil veya belirtinin bulunmaması,

- …'nın Şirkette ortak olduğu tarihten sonra yapılan ve yönetim kurulu üyelerinin seçildiği şirket genel kurullarına ... ailesi üyelerinin bir kısmının katılmaması, - ... Holding sermayesinin %99,04'lük kısmı ..., ... , ... , ... , ... , ... ve ... 'e ait olmasına rağmen, söz konusu kişilerin ... Holding'in yönetim kontrolüne tek başlarına sahip olamamaları ve sadece akrabalık ilişkilerinden dolayı birlikte hareket eden olarak nitelendirilememesi,

- II-26.1 sayılı Tebliğ kapsamında, birlikte hareket için kural olarak pay alımı gerekmesi ve pay alımı olmadan da yönetim hâkimiyetinin sağlanabilmesi için ortaklar arasında yazılı bir anlaşmanın varlığının gerekmesi nedeniyle ... Holding, ... aile üyeleri ile ...arasında yazılı bir anlaşma olmadığına ilişkin beyanları dikkate alındığında, ...

Holding ile ... aile üyelerinin ...tarafından Şirket paylarına yönelik gerçekleştirilen zorunlu pay alım teklifine katılmayacaklarına ilişkin taahhütte bulunmalarının söz konusu kişilerin birlikte hareket ettiklerine ilişkin değerlendirme için yeterli olmaması, dolayısıyla Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Ortaklıktan çıkarma hakkı ve satma hakkı" başlıklı 27. maddesi ve II-27.2 sayılı Tebliğ'in 3. maddesinin (a) fıkrasındaki tanımlama çerçevesinde 4. maddesinin birinci fıkrasına belirtilen şartların oluşmadığı kanaat ve sonucuna varılması,

nedenleriyle ... , ... Holding ve ... ..., ... , ... ..., ... ..., ... , ... . ve ... 'in mer'i mevzuat ve Kurula ulaşan bilgi ve belgeler çerçevesinde birlikte hareket ettiklerinin tespit edilememesi dolayısıyla II-27.2 sayılı Tebliğ kapsamında hâkim ortak olarak değerlendirilmemelerine" karar verilmiştir. Bunun üzerine anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun "Ortaklıktan çıkarma hakkı ve satma hakkı" başlıklı 27. maddesinde, "(1) Pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere başka bir şekilde sahip olunan payların halka açık ortaklığın oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması durumunda, paya sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma hakkı doğar. Bu kişiler, Kurulca belirlenen süre içinde, azınlıkta kalan ortakların paylarının iptalini ve bunlar karşılığı çıkarılacak yeni payların kendilerine satılmasını ortaklıktan talep edebilirler. Satım bedeli, 24'üncü madde çerçevesinde belirlenir.

(2) Birinci fıkrada yer alan şartlar çerçevesinde ortaklıktan çıkarma hakkının doğduğu durumlarda, azınlıkta kalan pay sahipleri açısından satma hakkı doğar. Bu pay sahipleri Kurulca belirlenen süre içinde, paylarının adil bir bedel karşılığında satın alınmasını oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişilerden ve bunlarla birlikte hareket edenlerden talep edebilirler.

(3) 6102 sayılı Kanun'un 208'inci maddesi halka açık ortaklıklara uygulanmaz.

(4) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurulca belirlenir." kuralı yer almaktadır.

12/11/2014 tarih ve 29173 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve işlem tarihinde yürürlükte olan Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Hakları Tebliği (II-27.2)'nin "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasında, "a) Birlikte hareket eden kişiler: Ortaklığın yönetim kontrolüne sahip olmak amacıyla açık ya da zımni, sözlü ya da yazılı bir anlaşmaya dayanarak işbirliği yapan gerçek ya da tüzel kişileri, ... ç) Hâkim ortak: Birlikte veya tek başına ortaklığın oy haklarının en az %98’ine sahip olan gerçek ya da tüzel kişileri, .. ifade eder.".

"Ortaklıktan Çıkarma ve Satma Haklarının Kullanımı" başlıklı İkinci Bölümde yer alan "Oy haklarının hesaplanma usulü" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere herhangi bir şekilde sahip olunan paylara ilişkin oy haklarının, ortaklığın oy haklarının %98’ine ulaşması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda, hâkim ortak açısından sahip oldukları payların imtiyazlı olup olmadığı dikkate alınmaksızın diğer pay sahiplerinin tamamını ortaklıktan çıkarma hakkı, diğer ortaklar açısından da paylarını hâkim ortağa satma hakkı doğar." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 27. maddesinde, sahip olunan payların halka açık ortaklığın oy haklarının Kurulca belirlenen orana veya daha fazlasına ulaşması durumunda, paya sahip olan bu kişiler açısından azınlıkta kalan pay sahiplerini ortaklıktan çıkarma, azınlıkta kalan pay sahipleri açısından ise paylarını bu kişilere satma hakkı hakkı doğacağı kurala bağlanmış ve Kurul bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkili kılınmıştır.

Kurul'un anılan yetkiye dayanarak hazırladığı II-27.2 sayılı Tebliğ'de, ortaklıklarda hakim ortağın diğer ortakları ortaklıktan çıkarma hakkı ile diğer ortakların paylarını hakim ortağa satma hakkının uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş; pay alım teklifi sonucunda veya birlikte hareket etmek de dâhil olmak üzere herhangi bir şekilde sahip olunan paylara ilişkin oy haklarının, ortaklığın oy haklarının %98’ine ulaşması veya bu konumda iken ek pay alınması durumunda, ortaklıktan çıkarma ve satma haklarının kullanılabileceği hususuna yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü, Şirkette pay sahibi bulunan ve oy hakları %1,11 olan ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... 'in; 29/02/2015 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi uyarınca birlikte hareket eden ve Şirketin oy haklarının toplam %96,89'una sahip olan ...(%54,09) ve ... Holding (%42,80) ile birlikte hareket edip etmediklerinin tespitine bağlıdır.

Birlikte hareket etme kavramı, Tebliğ'in 3. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, ortaklığın yönetim kontrolüne sahip olmak amacıyla açık ya da zımnî, sözlü ya da yazılı bir anlaşmaya dayanarak işbirliği yapılması olarak tanımlanmıştır. Bu düzenlemeye göre, birlikte hareket etme eyleminin varlığından söz edilebilmesi için, tarafların ortaklığın yönetim kontrolüne sahip olma amaçlarının (amaç unsuru) ve aralarındaki anlaşma çerçevesinde iş birliğinin sonuç doğurması bakımından gerçekleştirdikleri icraî davranışların (icra unsuru) bulunması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden, ... , ... , ... , ... , ... , ... ve ... 'in aralarında akrabalık ilişkisi bulunduğu, anılan kişilerin aynı zamanda ... Holding'in sermaye oranları toplamı %99,04 olan ortakları olduğu, buna rağmen söz konusu kişilerin tek başlarına ... Holding'in yönetim hâkimiyetini elinde tutamadığı ve ancak birlikte hareket etmeleri durumunda ...

Holding'in yönetim kontrolünü elinde bulundurabilecekleri, ... 'nın Şirkette ortak olduğu tarihten sonra yapılan, 05/04/2016 olağan genel kurul toplantısına ... ... ve ... 'in katılmadıkları, ... ve ... ...'in ise vekâleten katıldıkları, 30/03/2017 tarihli olağan genel kurul toplantısına ... ... ve ... ...'in katılmadıkları, ... 'in vekâleten katıldığı, 02/05/2017 ve 26/03/2018 tarihli olağan genel kurul toplantılarına ... , ... ... ve ... 'in katılmadıkları, 02/05/2018 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına ise sadece ... 'in katıldığı, diğer şahısların hiçbirinin katılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, ... 'nın Şirket'te ortak olduğu tarihten sonra gerçekleşen genel kurul toplantılarının hiçbirisine ... ailesi mensubu olan söz konusu yedi kişinin birlikte katılmadığı, pay sahiplerinin şirketlerin yönetimine ve genel kurul toplantılarına katılıp katılmayacakları ile sahip oldukları oy haklarını hangi yönde kullanacakları hususlarının kendi şahsî tasarruflarında olduğu, anılan kişilerden genel kurul toplantılarına katılan bir kısmının ...ve ...

Holding ile aynı doğrultuda oy kullanmalarının, anılan kişilerin ...tarafından gerçekleştirilen zorunlu pay alım teklifine katılmayacaklarını taahhüt etmelerinin ve aralarındaki akrabalık ilişkisinin Tebliğ kapsamında birlikte hareket eden kişi nitelemesinin yapılabilmesi için yeterli olmadığı, bu bağlamda, birlikte hareket etme için aranan icra unsurunun somut olayda bulunmadığı, anılan kişiler ile ...

Holding ve/veya ...arasında açık ya da zımnî, sözlü ya da yazılı bir anlaşma ya da işbirliği bulunduğuna ilişkin bir emare, delil veya belirtiye dahi ulaşılamadığı, ... 'nın hâlihazırda tek başına ve aralarındaki Hissedarlar Sözleşmesi gereği birlikte hareket ettikleri sabit olan ... Holding ile birlikte Şirkette yönetim kontrolüne sahip bulunduğu, dolayısıyla, somut olayda birlikte hareket etme için gereken amaç unsurunun da mevcut olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ... , ... Holding ile ... , ... , ... , ... ., ... , ... ... ve ... ...'in birlikte hareket ettiklerinin tespit edilememesi dolayısıyla Tebliğ kapsamında hâkim ortak olarak değerlendirilmemelerine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.