Danıştay 13. Daire E.2021/1245 K.2021/1723

Dava konusu istem: Elbistan Belediyesi'nce 11/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle ile gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Akaryakıt Alımı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine dair 20/01/2021 tarih ve 2021/UM.I-183 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; uyuşmazlık konusu ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin ekinde pay defterini sunmadığı, söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı ve bu sebeplerle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin on birinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle davanın açıldığı,

davacı şirket tarafından, tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin sunulduğu, bu belge içerisinde son ortaklık durumunu gösterir Ticaret Sicili Gazetelerinin tarih ve sayılarının beyan edildiği, bununla birlikte, son ortaklık durumunu gösterir Ticaret Sicili Gazeteleri örneklerinin de teklif dosyası içerisinde sunulduğu,

teklif dosyasına sunulan söz konusu bilgi ve belgeler ile davacı şirketin ortaklık ve yönetimdeki görevlilerine ilişkin son bilgilerin tespit edilebildiği ve ihaleyi gerçekleştiren idarece istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından sunulan ortaklık pay defteri örneğinin de aynı bilgileri içerdiği, söz konusu belgenin ekinde pay defteri sunulmamış olmasının teklifin esasına etkili bir husus olmadığı, ihaleyi gerçekleştiren idarece, pay defterinin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılarak ihalenin sonuçlandırılmasının hukuka uygun olduğu anlaşıldığından,

davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, İdari Şartname'nin ekinde yer alan "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge"nin dipnotunda yer alan kural uyarınca ihaleye katılım gösteren tüzel kişilerin anonim şirket olması durumunda ilgili belgenin ekinde şirkete ait pay defterinin de sunulması gerektiğinin belirtildiği, davacı tarafından pay defterinin sunulmadığı görüldüğünden davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ilk aşamada teklif ekinde pay defteri sunulmamış olsa da, şirket yapısını ve paylarını gösteren aynı mahiyette resmi belge olan Ticaret Sicili Gazetelerinin sunulduğu, buna rağmen dava konusu kararda, pay durumu konusunda hiçbir belge sunulmamış gibi zorlama yorum yapılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, pay defterinde yer alan bilgilerin ihale aşamasında sunulan Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilerden bir farklılık arz etmediği, ortaklık paylarını gösteren Ticaret Sicili Gazetesinin sunulmasının yeterli olduğu yönünde emsal Danıştay kararının bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Elbistan Belediyesi tarafından 11/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Akaryakıt Alımı” ihalesi, davacı … Tarım Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin uhdesinde kalmıştır.

Söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi … Petrol Taşımacılık Tem. İnş. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 19/12/2020 tarihinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca sunulan belgenin dipnotunda belirtildiği üzere ihaleye katılım sağlayan anonim şirketler tarafından sunulması gereken pay defterinin davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında sunulmadığı, teklif dosyasında sunulması zorunlu olan pay defterinin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı, dolayısıyla davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarıyla ihaleyi gerçekleştiren Elbistan Belediyesi'ne şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikâyet başvurusu üzerine 14/12/2020 tarihli yazı ile söz konusu pay defterinin iki gün içinde sunulması istenilmiş, 15/12/2020 tarihinde davacı şirket tarafından pay defteri sunulmuştur. Akabinde Elbistan Belediyesi Başkanlığı'nın 25/12/2020 tarihli yazısı ile pay defterinin bilgi eksikliği kapsamında tamamlatıldığı ve şikâyet başvurusunun uygun görülmediği anılan şirkete bildirilmiştir.

Şikâyet başvurunun reddi üzerine anılan şirket tarafından 28/12/2020 tarihli dilekçe ile Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Kurul'un 20/01/2021 tarih ve 2021/UM.I-183 sayılı kararıyla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığı, söz konusu belgenin yeterlik kriteri olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bilgi eksikliği kapsamında tamamlatılamayacağı sebepleriyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir..." kuralına yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 36. maddesinde, "(1) İhalelere katılacak aday veya istekliler tarafından, a) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesinin, b) Tüzel kişi olması hâlinde, (Değişik ibare: 30/09/2020-31260 R.G/3. md., yürürlük: 20/10/2020) bu Yönetmelik ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, teklif kapsamında sunulması zorunludur…" kuralı yer almıştır.

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri; 1) Gerçek kişi olması hâlinde, noter tasdikli imza beyannamesi, 2) Tüzel kişi olması hâlinde, bu Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri...";

“İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5. maddesinde, "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır: a) İdari Şartname, b) Teknik Şartname, c) Sözleşme Tasarısı, ç) Standart Formlar

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz." kuralları yer almıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve mevcut ihale dokümanının ekinde yer alan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" adlı standart formun dipnotunda, "Not 2: Yukarıda beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicil Gazetelerinin tarih ve sayısı belirtilecektir. Anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazeteleri, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde ise ilgili belgeler bu belgeye ek yapılacaktır. Ayrıca, anonim şirketler tarafından her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır." kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Tüzel kişilerin teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 10/A.1 maddesinde, "İhaleye katılabilmek için başvuru veya teklif dosyasında sunulması gereken, tüzel kişi aday ve isteklilerin teklif vermeye yetkili olduğu hususunda son durumu gösterir belgelere ilişkin mevzuatta geçen 'tüzel kişi ortakları' ifadesinden, bu ortakların ilgisine göre ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası ile ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç);

'tüzel kişilerin yönetimindeki görevliler' ifadesinden ise, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda yetkili olanlar da dahil olmak üzere; tüzel kişiliği temsile ve yönetime yetkili kişilerin ad, soyad/ticaret unvanı, T.C. kimlik numarası/vergi kimlik numarası anlaşılır." kuralı yer almıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "2. Asgari sayı" başlıklı 338. maddesinde, "(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.

(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir.

Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur. (3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.". “III-Pay defteri, 1. Kayıt” başlıklı 499. maddesinde, “(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder.

(2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz. (3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder. (4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir. …” kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin olarak İdari Şartnamenin "ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklif dosyaları kapsamında; teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirkülerini; tüzel kişi olmaları hâlinde, tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerini, İdari Şartname ekinde yer alan Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge ile bu belgenin dipnotunda belirtildiği üzere;

anılan belgede beyan edilen bilgilerin doğruluğunun elektronik ortamda teyit edilebilmesini teminen ilgili Ticaret Sicili Gazetelerinin tarih ve sayılarını, anılan bilgilerin elektronik ortamda teyit edilememesi hâlinde bu hususları gösteren Ticaret Sicil Gazetelerini, bu hususların Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması hâlinde ilgili belgeleri, ayrıca anonim şirketler için her halükarda bu belgede beyan edilen bilgileri gösteren pay defterini sunmaları gerektiği,

"İhale dokümanının kapsamı" başlıklı 5.1. maddenin (ç) bendinde "Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge" adlı standart formun ihale dokumanını oluşturan belgelerden olduğu belirtildikten sonra, 5.3. maddesinde; istekliler tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelemesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağı açık bir şekilde düzenlenmiştir.

İdari Şartname ve Teknik Şartname'de yer alan düzenlemelere karşı isteklilerce başvuruda bulunulmayarak kuralların kesinleşmesi hâlinde, istekliler tarafından teklif kapsamında şartnamede istenilen şekilde tekliflerin sunulmasının zorunlu olduğu, ihale dokümanında yer alan ve kesinleşen kuralların, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idareler tarafından uygulanmamasının ihaleler için Kanun'da öngörülen saydamlık, rekabet, eşit muamele ve güvenirlik ilkelerini ihlâl edeceği açıktır.

Bu çerçevede, ihale dokümanına süresi içerisinde itirazda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanının kesinleştiği ve tekliflerin ihale dokümanı tamamen okunup kabul edilmek suretiyle verildiği dikkate alındığında İdari Şartnamenin "ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7.1. maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendi uyarınca teklif dosyası kapsamında sunulması istenilen tüzel kişilerde ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin son durumu gösterir belgenin ve aynı doğrultuda Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan "Ortaklık Bilgileri ve Yönetimdeki Görevliler" adlı

standart formun dipnotunda yer aldığı şekliyle "anonim şirketler tarafından her halükarda yukarıda beyan edilen bilgileri gösteren pay defteri de bu belgeye ek yapılacaktır." düzenlemesi karşısında pay defterinin teklif dosyası ekinde sunulmamasının belge eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu eksikliğin sonradan tamamlatılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan davacı şirket tarafından ortaklık oranlarını da gösteren Ticaret Sicili Gazetesi örneklerinin teklif dosyasına sunulduğu belirtilmekteyse de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 338 ve 499. maddelerine göre, anonim şirketlerde pay/hisse devirlerinin şirkete karşı geçerli kabul edilebilmesi için pay defterine kaydının gerektiği açık olmakla birlikte, pay sahibi sayısı bire düşmediği sürece pay devrinin ticaret siciline tescili veya ilanının zorunlu olmadığı,

dolayısıyla teklif dosyasına sunulan Ticaret Sicili Gazetelerinin tek başına şirketin ortaklıklık bilgilerini tevsik edemeyeceği, anonim şirketlerde teklif ekinde sunulan belgelerde yer alan ortaklık yapısının son durumu gösterip göstermediğinin, o tüzel kişiliğe ait pay defteri ile kıyaslanmak suretiyle tespit edilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından teklif dosyası kapsamında ortaklık bilgilerine ve yönetimdeki görevlilere ilişkin belgenin ekinde pay defterinin sunulmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.