Danıştay 13. Daire E.2021/1422 K.2021/1847

Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi 2- … Özel Sağlık Hizmetleri Otomasyon Organizasyon Temizlik Hizmet İnşaat Turizm Taahhüt Tekstil Gıda Yemekcilik Elektrik Elektronik Taşımacılık ve Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü'nce 24/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Keban HES İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 71 Kişi ile 36 Ay Süreli Genel Hizmet ve Temizlik Hizmeti" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 03/02/2021 tarih ve 2021/UH.I-306 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi'nce; idare tarafından, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının sunduğu geçici teminat mektubunun, geçici teminat mektubu standart formuna uygun olmadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bunun üzerine davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine dair Kurul kararının iptali istemiyle davanın açıldığı;

ihalelerde teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı, her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbirin konulamayacağı, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 26/10/2020 olduğu,

30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34'üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, bu kapsamda düzenlenen KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubu standart formunun incelenen ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında bulunduğu ve söz konusu formun anılan ibareyi içerdiği,

dolayısıyla mevcut ihalede istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında bahsi geçen ibarenin yer almasının zorunlu olduğu, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından. A.Ş..

Şubesi tarafından düzenlenen 23/11/2020 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, mektubun tutarının 464.000,00-TL olduğu ve 30/05/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı ve geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı görüldüğünden,

söz konusu teminat mektubunun geçerli kabul edilmeyerek davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine ilişkin Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubu standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin eklendiği, bu düzenlemeye konu ibarenin zaten 4734 sayılı Kanunun 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan bir kural olduğu, teminat mektubunda anılan ibarenin eksik olmasının isteklilerin yeterliliğine ilişkin bir husus olmadığı ve işin yürütülmesi aşamasında idare ve istekliler açısından herhangi bir sorun teşkil etmeyeceği, esasa etkili bir husus olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin standart formlara uygun olmasının zorunlu olduğu, standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektuplarının geçerli kabul edilmeyeceği, Geçici Teminat Mektubu standart formunun incelenen ihaleye ait ihale dokümanı kapsamında bulunduğu ve söz konusu formun anılan ibareyi içerdiği, dolayısıyla mevcut ihalede istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarında bahsi geçen ibarenin yer almasının zorunlu olduğu,

istekli tarafından ihale dokümanının içeriğinin dikkatli bir şekilde incelenmesi gerektiği, teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluğun teklif verene ait olduğu, ihale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan tekliflerin ise değerlendirmeye alınmayacağı, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan teminat mektubunda “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca,

bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı ve geçici teminat mektubu standart formunun esas alınmadığı görüldüğünden, idavacının sunduğu geçici teminat mektubunun standart forma uygun olmadığı, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Satın Alma ve Malzeme Yönetimi Daire Başkanlığı İç Satın Alma Müdürlüğü tarafından 24/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Keban HES İşletme Müdürlüğü İhtiyacı 71 Kişi İle 36 Ay Süreli Genel Hizmet ve Temizlik Hizmeti” ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhalede davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş ve 14/12/2020 tarihinde EKAP üzerinden gönderilen yazı ile Yeterlik Bilgileri Tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin sunulması istenmiş, ihale komisyonunca gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda davacı iş ortaklığının geçici teminat mektubunun geçici teminat mektubu standart formuna uygun olmadığından bahisle teklifinin değerledirme dışı bırakılmasına karar verilmiş, bunun üzerine davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Teminat olarak kabul edilecek değerler" başlıklı 34. maddesinin son fıkrasında "Her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz."; "Teminat mektupları" başlıklı 35. Maddesinde ise, "Bu Kanun kapsamında (...) verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. ... İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un ''Tekliflerin değerlendirilmesi'' başlıklı 37. maddesinin 2. fıkrasında, ''Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.

Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.

Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir.

Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.'' kuralı yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Teminatlar" başlıklı 55. maddesinin 4. fıkrasında "Teminat mektuplarının kapsam ve şeklinin, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlara uygun olması zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiş teminat mektupları geçerli kabul edilmez. ..." kuralı yer almış, ayrıca 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 10. maddesi ile Yönetmeliğin eki Ek-1’de yer alan KİK024.1/H numaralı Geçici Teminat Mektubunun son paragrafına “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz." cümlesi eklenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuat ve uyuşmazlık konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması hâlinde, bu eksik belgelerin ve eklerinin idarelerce tamamlatılmaması esas olmakla birlikte, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması hâlinde bu eksikliklerin idarelerce tamamlatılması gerekmektedir.

Davaya konu ihalenin 26/10/2020 tarihinde ilan edildiği ve 24/11/2020 tarihinde gerçekleştirildiği, 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile geçici teminat mektubunun standart formuna “4734 sayılı Kanun’un 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” ibaresinin eklendiği ve ilgili düzenlemenin yürürlük tarihinin 20/10/2020 olduğu, davacı iş ortaklığı tarafından ihalede.

A.Ş.. Şubesi tarafından düzenlenen 23/11/2020 tarihli geçici teminat mektubunun sunulduğu, mektubun tutarının 464.000,00-TL olduğu ve 30/05/2021 tarihine kadar geçerli olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu mektupta “4734 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi uyarınca, bu teminat mektubu her ne suretle olursa olsun haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” cümlesinin yer almadığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 34. maddesinde var olan ve tüm idareleri bağlayan "her ne suretle olursa olsun, idarece alınan teminatların haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağına" dair kuralın geçici teminat mektubu standart formuna 30/09/2020 tarih ve 31260 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan değişiklik ile eklendiği, söz konusu değişikliğin yürürlük tarihinin ise 20/10/2020 olduğu, söz konusu değişikliğin mevzuatta zaten var olan bir hususa açıklık getirdiği, bu itibarla, davacı iş ortaklığı tarafından sunulan.

A.Ş..

Şubesi tarafından düzenlenen 23/11/2020 tarihli geçici teminat mektubunda söz konusu ibarenin yer almamasının, ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bir bilgi eksikliği olduğu ve davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması için yeterli bir sebep olmadığı anlaşıldığından, ihaleyi yapan idarece bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerekirken davacı şirketin teklifinin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasında ve bu hususa ilişkin yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.