Danıştay 13. Daire E.2021/1478 K.2022/3741

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirilen "Kahramanmaraş Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan … - …Harita - …Metro iş ortaklığı tarafından, işin geçici kabulü sonrasındaki sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 11/04/2019 tarih ve 30742 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 20/03/2019 tarih ve E:62618 sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) programı kapsamında çevre altyapı ve teknik yardım projelerine tahsis edilen hibe fonların yönetimi için bölgesel kalkınma bileşeninde davalı idare Avrupa Birliği ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün yönetim otoritesi olarak akredite edildiği, Genel Müdürlük uhdesindeki inşaat, hizmet alımı ve mal alımına ilişkin ihale ve sözleşmelerin, ülkemiz ile Avrupa Toplulukları Komisyonu arasında imzalanan çerçeve anlaşmalar ve bu anlaşmaların onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin kanunlar doğrultusunda uygulandığı,

Kahramanmaraş Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi Sözleşmesinin bu çerçeve anlaşmalardan 5824 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Avrupa Toplulukları Komisyonu Arasında Katılım Öncesi Yardım Aracı (IPA) İle Temin Edilen Yardımın Uygulanması Çerçevesinde Türkiye Cumhuriyetine Sağlanan Avrupa Topluluğu Mali Yardımlarıyla İlgili İşbirliği Kuralları Hakkında Çerçeve Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunla uygun bulunan IPA-I dönemine ait olduğu, davacı şirketin … ve …Harita Proje İnş.

Müh. Hiz. Yaz. Dan. Bil. Eğt. Et ve Süt Ürn. Hay. Tar. ve Gıda San. ve Tic.

A.Ş. ile birlikte iş ortaklığı şeklinde, 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi çerçevesinde ve istisna kapsamında gerçekleştirilen Kahramanmaraş Atıksu Arıtma Tesisi Yapım İşi ihalesine katıldığı ve ihalenin anılan iş ortaklığı uhdesinde kaldığı, işin geçici kabulü sonrasında sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle sözleşmenin 21/01/2019 tarihi itibarıyla feshedildiği, davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Uyuşmazlığın esas itibarıyla istisna kapsamında gerçekleştirilen ihale sözleşmesinin uygulanması aşamasında, sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama kararı verilip verilemeyeceği noktasında toplandığı, davacıya isnat edilen fiil ve davranışların, sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu,

4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinde, istisna kapsamındaki ihalelerin ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun'a tâbi olmadığı düzenlendiğinden istisna kapsamındaki ihalelerde ancak 4734 sayılı Kanun'a göre ve bu Kanunda yazılı sebeplerden dolayı yasaklama kararı verilebileceği, anılan Kanundaki yasaklama sebeplerinin ise ihale süreciyle ilgili olduğu, sözleşmenin yürütülmesi aşamasındaki fiil ve davranışlar nedeniyle yasaklama kararı verilebilmesinin ise ancak 4735 sayılı Kanun'a göre mümkün olduğu,

sözleşmenin ifası aşamasına yönelik olarak sözleşmesel yükümlülüklerin yerine getirilmemesi fiilinin 4734 sayılı Kanun'da bir yasaklama sebebi olarak düzenlenmediği, bu fiile ilişkin olarak 4735 sayılı Kanun'a yapılmış bir atfın da bulunmadığı, dolayısıyla sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili yasaklanmayı gerektiren herhangi bir davranışı işleyenler hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığından kanunî dayanaktan yoksun olan dava konusu yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 08/01/2019 tarih ve E:2017/1132, K:2019/62 sayılı.

04/07/2019 tarih ve E:2018/1642, K:2019/2400 sayılı kararlarının da benzer nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:…sayılı kararının Dairemizin 24/09/2020 tarih, E:2020/1788, K:2020/2281 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak verilen kararda uyuşmazlığa konu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığı, yasaklanmayı gerektiren davranışın sözleşmenin ifası aşamasıyla ilgili olduğu, davalı idarenin 4734 sayılı Kanun kapsamı dışında olan (istisna tutulan) ihalelere yönelik ayrı bir düzenlemesinin bulunmadığı, dolayısıyla yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun'a atıfta bulunan herhangi bir düzenlemenin bulunulmadığı;

İhale sonucunda imzalanan sözleşmenin "İdari ve parasal cezalar" başlıklı 22. maddesinde, ''Sözleşmede belirtilen diğer hukukî yolların uygulanmasına halel getirmeksizin, yanlış beyanda bulunan, önemli hatalar yapmış olan veya usulsüzlük ve dolandırıcılık yapan veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ciddi şekilde ihlâl ettiği tespit edilen bir yüklenici ilgili AB mali düzenlemelerine uygun olarak yüklenici ile yapılan olumsuz bir işlemden sonra onaylanacak olan ihlâlin yapıldığı tarihten itibaren en fazla beş yıl süreyle AB tarafından finanse edilen tüm sözleşme ve ihalelerden dışlanır.

İlk ihlâlden sonraki beş yıl içinde suçun tekrarlanması durumunda süre on yıla çıkarılabilir. Alt madde 22.1'de belirtilen idari cezaya ilave veya alternatif olarak, yüklenici ayrıca sözleşme bedelinin %2-10'una tekabül eden parasal cezalara da çarptırılabilir. İlk ihlâlden sonraki beş yıl içinde suçun tekrarlanması durumunda bu oran %4-20 oranında arttırılabilir. ...'' düzenlemesine yer verildiği, yasaklama konusunda 4735 sayılı Kanun'a herhangi bir atıfta bulunulmadığı;

Bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca gerçekleştirilen ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, işin geçici kabulü sonrasında kusurlu ve eksik işlerin giderilmesi için idare tarafından verilen sürede işlerin tamamlanmadığından sözleşmenin feshedildiği görülmekle birlikte isnat edilen fiil ve davranışları işleyenler hakkında sözleşmede belirlenen yaptırımlar haricinde 4735 sayılı Kanun uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği yönünde mevzuatta bir düzenleme bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusuna konu idare mahkemesi kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davalı tarafından, sözleşmede Türk hukukunun uygulanacağının kurala bağlandığı, dolayasıyla sözleşmenin ifa aşamasıyla ilgili olarak 4735 sayılı Kanun'un uygulanabilir durumda olduğu, istisna kapsamındaki ihalelerin yasaklama hükümleri açısından 4734 sayılı Kanun'a tâbi olduğu, bu ihalelerin sözleşme aşamasında da 4735 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği,

Davacı tarafından, idare ile aralarında imzalanan sözleşmeye konu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/c maddesi uyarınca istisna kapsamında yapıldığından 4735 sayılı Kanun kapsamında olmadığı, sözleşmede Türk hukukunun uygulanacağı şeklinde yapılan atıf ile yasaklama işleminin 4735 sayılı Kanun'a göre değil, genel sözleşme hukuku kurallarına dolayısıyla 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'na göre yürütüleceği sonucuna ulaşıldığı, sözleşmede 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara atıfta bulunulmadığı,

ceza ve yasaklamanın sözleşmenin 22. maddesine göre verilmesi gerektiği, sözleşmede hüküm varken 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama kararı verilmesinin hukuka uygun olmadığı, teminat mektubunun irat kaydedilmediği, bunun da yasaklama kararı verilemeyeceğinin kanıtı olduğu, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin istikrar kazanmış kararlarında bir sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tâbi olmamasının o sözleşme çerçevesinde yasaklama kararı verilemeyeceğine tek başına dayanak olamayacağı, ancak yasaklama kararı verilebilmesi için bir düzenleyici işlemde 4735 sayılı Kanun'a atıfta bulunulması gerektiğinin tespit edildiği,

işin yapılması konusunda iyiniyetli davrandığı, pilot ortağın ortaklık adına vekâlet akdini kötüye kullandığı, pilot ortak izin vermediği sürece diğer ortakların işi yapabilmesine hukuken ve fiilen imkân bulunmadığı, zaten davalı idarenin de buna izin vermediği, işin %95'lik kısmının tamamlandığı belirtilerek, kararın bu yönden onanması gerektiği, yargılama giderlerinin üzerilerine bırakılması yönünden kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının yargılama giderleri ve vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 24. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, kararlarda yargılama giderleri ve hangi tarafa yükletildiğinin belirtileceği.

31. maddesinde, yargılama giderleri hususunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmış; anılan madde ile atıfta bulunulan Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Yargılama giderlerinin kapsamı" başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları, posta giderleri, keşif ve bilirkişi ücretleri, vekille takip edilen davalarda yasa gereği takdir olunacak vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmış.

326. maddesinin birinci fıkrasında, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği. 330. maddesinde, vekil ile takip edilen davalarda mahkemece kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedileceği. 332. maddesinde ise, yargılama giderlerine mahkemece re'sen hükmedileceği kural altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1- Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

2- 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, Danıştay'ın, temyize konu kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayabileceği kuşkusuzdur.

Bakılan davada, bozma kararı doğrultusunda verilen temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında, mahkeme ve temyiz safhasına ait toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasına ait toplam …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesi kararında yargılama giderlerinin davada haksız çıkan taraf olan davalı idareden alınıp davacı idareye verilmesi şeklinde hüküm kurulması gerekirken, davacı aleyhine yargılama giderine hükmedilmesinde usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

Ancak, bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hüküm fıkrasında yer alan "...aşağıda dökümü yapılan mahkeme ve temyiz safhasına ait toplam …-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasına ait toplam …-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine" ibaresinin, ''...aşağıda dökümü yapılan mahkeme ve temyiz safhasına ait toplam …-TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine..." şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.