Danıştay 13. Daire E.2021/1491 K.2021/1977

Dava konusu istem: Aydın Adnan Menderes Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği'nce 02/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "36 Aylık Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Tedavi Özellikli İşlem Karşılığı Radyoterapi Tedavi Cihazı ve Ek Donanımları Hizmet Alımı" ihalesinde ihale dokümanına yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun 04/11/2020 tarih ve 2020/UH.II-1808 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirket tarafından uyuşmazlık konusu ihaleye ait Teknik Şartname'nin II.A.A1.3, II.A.A1.6, II.A.A1.12, II.A.A1.16, II.A.A1.18, II.A.A4.1, II.A.A4.4, II.B.B1.16. maddelerinden.

II.A.A1.3, II.A.A1.6, II.A.A1.12, II.A.A4.4, II.B.B1.16. maddelerinin … markasının … cihazına göre hazırlandığı için önerileri doğrultusunda değişiklik yapılmasının gerektiği, II.A.A1.16 ve I.A.A4.1. maddelerinin fonksiyonellik ve verimliliği arttırmaya yönelik olmadığından değişmesinin gerektiği, II.A.A1.18. maddesinin ise teknik şartnameden tamamen çıkarılması gerektiği, zira bu hâliyle eş segment olmayan sarmal tedavi yapabilen ve yapamayan cihazlar eşleştirilmeye çalışılarak tüm … ürünleri ve … dışındaki tüm … ürünlerinin kapsam dışı bırakıldığı iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

bu başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı;

Davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların incelenmesi amacıyla davalı idarece Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Başkanlığı'ndan teknik görüş alındığı, Radyasyon Onkolojisi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Doç. Dr. … tarafından düzenlenen ve aynı Anabilim Dalı Öğretim Üyesi Prof. Dr. … tarafından uygun bulunan teknik görüşte özetle.

Teknik Şartname'nin A1.3. maddesine yapılan itiraz yönünden kurumun, hastalarını ek bir set up işlemi yapmadan daha hızlı tedaviye alabilmek için farklı görüntüleme tekniklerine sahip bir cihaz almak istediği, bu özelliğe sahip birden fazla üretici bulunduğu, Teknik Şartname'nin A1.6. maddesine yapılan itiraz yönünden cihazın tedavi enerjisini kullanarak 3 boyutlu görüntü rehberliğinde radyoterapi yapabilecek birden fazla cihaz marka ve modeli bulunduğu,

A1.12. maddesine yapılan itiraz yönünden cihazların teknik broşürlerine bakıldığında, kurumun ihtiyaçları doğrultusunda belirlemiş olduğu en az 4 RPM gantry hızı, en az 2 farklı üretici firma tarafından karşılanabilmekte olduğu (Accuray Radixact Series, Halcyon 3.0), hizmet alımına istekli olacak hizmet alım firmalarının en az iki farklı üreticiden bu sistemleri temin etmesi mümkün olduğu, A1.16. maddesine yapılan itiraz yönünden sadece tek bir marka ve modeli işaret etmediği, A1.18. maddesine yapılan itiraz yönünden ise, Beam stopper sistemine sahip cihazı üreten birden fazla firma bulunduğu,

hizmet alımına istekli olacak hizmet alım firmalarının en az iki farklı üreticiden bu sistemleri temin etmesi mümkün olduğu, A4.1., A4.4. ve B1.16. maddelerine yapılan itirazlar yönünden ise istenilen bu özellikleri sağlayabilecek iki farklı üretici firma bulunduğu, radyoterapi tedavisinde kullanılan tedavi cihazlarının teknik broşürleri incelendiğinde, Elekta firmasının hizmet alımı için vermek istediği cihazının kurumun hazırladığı teknik şartnameye uygun olmadığı kurumun ihtiyaçları doğrultusunda farklı teknolojiye ve gantry yapısına sahip olan bir tedavi cihazı satın almak istediği,

sonuç olarak itiraz edilen maddelerin sadece tek bir marka ve modeli işaret etmediği tespitlerine yer verildiği;

Bu durumda, sağlık hizmeti sunumunda gereken araç ve personel seçimi hususunda yetki ve sorumluluk sahibi olan idarece elde bulunan kaynaklar uyarınca yapılan değerlendirme sonucu hazırlanan teknik şartname ile rekabetin engellenmediği, belirtilen ürün özelliklerinin tek bir marka ve modeli işaret etmediği anlaşıldığından özellikli bir hizmet olarak sağlık hizmeti sunan kurumca hazırlanan teknik şartnamenin itirazen şikâyet başvurusu konusu edilen maddeleri yönünden yapılan inceleme sonucu tesis edilen davaya konu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Kurulca alınan teknik görüşte her bir teknik kriterin hangi markalarca karşılandığının ortaya konulmadığı, katılımı engelleyen düzenlemelerin tamamı sadece davaya müdahil olarak katılan firmanın modelince karşılandığı, teknik görüşün yetersiz olduğu, şikâyet başvurusundaki her bir iddianın ayrıntılı değerlendirilmediği, teknik görüşteki eksiklik ve belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için Mahkemece bilirkişi görüşü alınmadığı, Mahkemenin davalı idarece alınan ve bilirkişi raporu niteliği bulunmayan teknik görüşü temel alarak olaya ilişkin maddi unsurları incelememesinin hukukun temel ilkelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, uyuşmazlık konusu düzenlemelerin tek bir markayı işaret etmediği, davacının iddialarının Teknik Şartname düzenlemelerini kendi ürününe uygun hâle getirmeye yönelik olduğu, idarenin yapmış olduğu Teknik Şartname düzenlemelerini kendi ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde hazırladığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla idarelerin takdir yetkisi çerçevesinde hareket edebileceği, idarenin yetki sorumluluğu çerçevesinde düzenlenen Teknik Şartname düzenlemelerinin idarenin ihtiyaçları ve takdir yetkisi doğrultusunda yapılan idari tasarruf olduğu, Danıştay içtihatları gereğince bilirkişi incelemesinin gerekmediği, yargılamanın uzatılmamasının usul ekonomisinin gereği olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Müdahil tarafından, davacı şirketin davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı, uyuşmazlığa konu ihalenin iptal edildiği, davacı şirketin tüm iddialarının davalı Kurum tarafından alınan teknik görüşte ayrıntılı bir şekilde incelendiği, teknik görüşte ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin tek bir marka/modeli işaret etmediği ve davacının dokümana yönelik itirazlarının yerinde olmadığının ortaya konulduğu, akademik kuruluş tarafından düzenlenen teknik görüş dikkate alınarak bilirkişi incelemesine gidilmemesinin usul ekonomisine uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.