Danıştay 13. Daire E.2021/153 K.2021/890

.

Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü vekili Av. … tarafından, davacı idare tarafından 06/04/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi" ihalesinin 1. ve 4. kısımlarının iptaline ilişkin karara yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptali kararının iptaline dair alınan 02/09/2020 tarih ve 2020/UH.I-1472 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolundaki ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, itirazen şikayet başvuru sahibi. Haberleşme Telekomünikasyon Bilişim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Haberleşme Telekomünikasyon Bilişim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin davaya müdahalede hukukî yararının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMİNİN KABULÜNE, 11/03/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2021/153 Karar No:2021/890

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : .. HaberleşmeTelekomünikasyon Bilişim İnşaat Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi’nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 06/04/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi" ihalesinin 1. ve 4. kısımlarının iptali kararına yönelik olarak davalı idare yanında müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptali kararının iptaline dair 02/09/2020 tarih ve 2020/UH.I-1472 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalenin gerekli rekabet koşullarının oluşmadığı ve ihtiyaçların değiştiği gerekçesiyle iptal edilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusunun kabul edilerek 22/05/2020 tarih ve 2020/UH.I-930 sayılı Kurul kararıyla ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, söz konusu karar üzerine davacı tarafından bu kez ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptaline karar verilmesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda dava konusu Kurul kararıyla ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptaline yönelik kararın iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

davacı tarafından 05/06/2020 tarihinde yapılan talebe istinaden ihalenin 1. kısmı kapsamında kalan araçlardan 28 adet iş makinesinin Devlet Malzeme Ofisi üzerinden satın alındığı, ihalenin 1. ve 4. kısımların yaklaşık maliyetlerinin toplam 78.942.432,00 TL olduğu, sonradan değişen ihtiyaçlara göre yapılan araç kiralama ihalesinin yaklaşık maliyetinin 16.106.256,00 TL olduğu,

İhalenin 1. kısmı ile ilgili olarak yapılan incelemede, ihale konusunun araç ve iş makinesi kiralama hizmet alımı işi olduğu, davacı tarafından araçlardan 28 tanesinin Devlet Malzeme Ofisi üzerinden satın alma yoluyla alınacağının belirtildiği, satın alma işleminin gerçekleştirilmesi için ...

Bankası A.Ş. tarafından verilen JICA kredisinin onaylandığı, 28 adet aracın alımının Devlet Malzeme Ofisi üzerinden gerçekleştirilmesinden dolayı ilgili kısımda %20’den fazla iş eksilişi olacağından, ihalenin bu kısmının iptal edildiği ve Devlet Malzeme Ofisi üzerinden alımı gerçekleştirilmeyen diğer araçlar için yeniden ihaleye çıkıldığı, 28 adet araç ihtiyacının kiralama yoluyla değil satın alma yöntemiyle karşılanmasının, araçların ihaleye konu iş dışında da kullanılabileceğinden dolayı yerinde olduğu, ayrıca geriye kalan araçlar için mevcut kısımda %20'den fazla iş eksilişi oluştuğunun anlaşıldığı,

İhalenin 4. kısmı ile ilgili olarak yapılan incelemede ise 74 adet Pickup 4x4 aracın yer aldığı bu kısımda, davacı tarafından Covid-19 salgını nedeniyle arazide kullanılacak araçların sayısının 17’ye düşeceğinin ve geriye kalan araçların arazide kullanılamayacağının ifade edildiği, dolayısıyla bu araçlar için verilen fiyat tekliflerinin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller gereğince maksimum %2’lik kasko değeri kriterini geçmemesi gerektiğinden ve tekliflerin bahsedilen oranı aştığı görüldüğünden ihalenin iptal edildiği,

araçların kullanım niteliğinin değiştiği, arazide kullanılacak 74 adet aracın sadece 17 tanesinin arazide kullanılacağı, diğer araçların arazide kullanılmayacağı, arazide kullanılacak araç ihtiyacının ciddi miktarda azaldığından usullere uygun olarak teminin mevcut ihale koşullarında gerçekleştirilemeyeceğinin anlaşıldığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesine göre kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğunun idarelere ait olduğu dikkate alındığında, ihalenin 1. ve 4. kısımlarına yönelik iptal kararlarının, idarelere tanınan takdir hakkı kapsamında kaldığı ve ihalenin 1. ve 4. kısımlarının iptal edilmesi için gerekli koşulların oluştuğu, daha sonra yapılan ihale ile daha az mali külfetle kamu yararının sağlanacağı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale yetkilisinin ihaleyi iptal etmekte serbest olmakla birlikte bu yetkisinin sınırsız olmayıp yetki kullanılırken ölçülü olunması, kamu yararının ve hizmet gereklerinin gözetilmesi, tesis edilen işlemin gerekçelerinin somut bir şekilde ortaya konulması ve bu durumun gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilmesi gerektiği, ihalenin iptal gerekçesi olarak gösterilen nedenlerin tek başlarına geçerli iptal sebepleri olarak değerlendirilemeyeceği, ihale tarihi ve öncesinde ülke genelinde Covid-19 salgının bulunduğu, salgına yönelik olarak gerek merkezi gerekse yerel idareler nezdinde çeşitli tedbir ve uygulamalar yapıldığı gibi iptal gerekçesi olarak gösterilen Devlet Malzeme

Ofisi kanalıyla iş makinesi ihtiyacının karşılanması yolunun ihale tarihi ve sonrasında alınan ilk ihale iptal kararı sürecinde gerçekleştirilemeyeceğine yönelik herhangi bir açıklamaya veya tespite de yer verilmediği, aynı şekilde arazi taşıtı olarak hizmet alınması öngörülen araçlara ilişkin değişiklik bakımından da ilk ihalenin iptali kararında bir tespit ve değerlendirmede bulunulmadığı, işin yürütülmesi durumunda öngörülmeyen durumlar meydana gelmesi durumunda iş artışı veya eksilişi yapılabileceğinden ihalenin iptaline gerekçe olarak gösterilen hususların ihale sürecinin devam ettirilmesine engel nitelikte olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, ihale her ne kadar 06/04/2020 tarihli olsa da ihale iş ve işlemlerine 27/02/2020 tarihinde başlandığı, bu tarihten sonra Covid-19 salgınının ortaya çıkması üzerine öngörülmeyen durum nedeniyle ihalede belirtilen iş kalemlerinde eksilme yapılması durumunda kalındığı, ihtiyaçları bulunması ve gelirinin değişmesi sebebiyle ihalenin 2. ve 3. kısımlarının sözleşmeye bağlandığı, 14/07/2016 tarihinde yatırımlar için kullanılan ...

Bankası'nın JICA kredisinin döviz bazlı olması sebebiyle kur farkı oluştuğu, ...

Bankası'nca oluşan kur farkının diğer işlerde kullanılabileceğinin belirtilmesi üzerine artan para ile araç satın alınmasına karar verildiği ve Devlet Malzeme Ofisi'ne başvurularak 28 adet kazı yükleyici aracın satın alma işlemlerinin tamamlandığı, kiralama maliyetleri yüksek olduğu için satın alma yoluna gidildiği, ülke genelinde seyreden salgın ile bütçe tahminlerinin etkilendiği, yatırımların yeni duruma uyarlanması ve gerekli tedbirlerin alınmasını zorunlu kıldığı, 74 arazi pick-up aracına ihtiyaç olmadığının anlaşıldığı, arazide ve şehir içinde kullanılan pick-up ların kiralama fiyatlarının farklı olduğu,

şehirde 57 adet pick-up araca ihtiyaç olduğu, bunlara arazi fiyatından ödeme yapılmasının mümkün olmadığı, 57 pick-up aracının %2 kasko değerinden ödenmesinin yasal zorunluluk olduğu ve şehir içinde kullanılan araçların arazide çalışıyor gibi gösterilmesinin mevzuata aykırı olduğu, kaynakların etkin ve verimli kullanılabilmesi ve kamu zararının önüne geçilmesi adına ihalenin iptaline karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.