Danıştay 13. Daire E.2021/179 K.2021/5305

Dava konusu istem: Sivas Cumhuriyet Üniversitesi tarafından 02/11/2020 tarihinde yapılan ve davacının da katıldığı 2020/518636 ihale kayıt numaralı "2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı" ihalesinin iptaline yönelik kararın iptali istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından dava açılmadan önce 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi kapsamında zorunlu başvuru yolunun kullanılıp kullanılmadığının tespitine yönelik 27/11/2020 tarihli ara kararı ile davacıdan ve davalı idareden, ihalenin iptaline yönelik işleme karşı şikâyet ve itirazen şikâyet müracaatında bulunup bulunmadığının sorulduğu, ara kararına taraflarca verilen cevapların incelenmesinden, davacının iş bu davayı açmadan önce şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurmadığının anlaşıldığı,

bu durumda, 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinde yer alan "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır." şeklindeki açık hüküm karşısında, bu yollar tüketilmeden doğrudan açılan davada merci tecavüzü bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava dilekçesinin … Üniversitesi Rektörlüğü'ne tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idareye yapılmış şikâyet veya Kamu İhale Kurumu'na yapılmış itirazen şikâyet müracaatı bulunmaksızın ihalenin iptal edildiği durumlarda zorunlu idari müracaat yolu bulunmadığı, dolayısıyla doğrudan idari yargıda dava açılabilmesinin mümkün olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Sivas Cumhuriyet Üniversitesi'nce gerçekleştirilen "2021 Yılı Öğlen Yemeği Üretimi, Dağıtımı, Servisi ile Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı" ihalesinin ihale yetkilisince re'sen iptali üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14. maddesinde, dava dilekçelerinin idarî merci tecavüzü yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ise, idarî merci tecavüzü bulunması hâlinde dava dilekçesinin görevli idare merciine tevdiine karar verileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali" başlıklı 39. maddesinde, "İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare, bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

56. maddesinin 1. fıkrasında ise, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 8. maddesinin 2. fıkrasında, "İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları, b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları".

3. fıkrasında, "Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen şekil ve usûl kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet müracaatında bulunabilecekleri, ancak, ihalenin iptaline ilişkin kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet müracaatı olmaksızın ihalenin idarece re'sen iptal edilmesi durumunda, Kamu İhale Kurumu'nun inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, ihalenin iptaline ilişkin işleme karşı dava açma süresi içinde doğrudan yetkili idare mahkemesinde dava açılabilir.

Dosya incelendiğinde, uyuşmazlığa konu ihalenin, ihale yetkilisi tarafından 4734 sayılı Kanun’un 39. maddesi uyarınca iptaline karar verildiği, Dairemizin 12/10/2021 tarihli ara kararıyla, davalı idareden, uyuşmazlık konusu ihaleye yönelik olarak, ihalenin iptali kararından önce idareye herhangi bir şikâyet başvurusu yapılıp yapılmadığının sorulduğu, idarece verilen 02/12/2021 tarihli cevabi yazıda, ara kararda sorulan hususa yönelik herhangi bir evrakın bulunmadığının belirtildiği görülmektedir.

Bu duruma göre, uyuşmazlık konusu ihalenin idarece re'sen iptal edildiği açık olmakla birlikte ihalenin iptali işleminden önce idareye herhangi bir şikâyet müracaatında bulunulduğunu ya da iptal kararının şikâyet başvurusu üzerine alındığını ortaya koyan bir bilgi ve belgenin dosyaya sunulmadığı, bu nedenle idarenin şikâyet başvurusunu, Kamu İhale Kurumu'nun da itirazen şikâyet başvurusunu inceleme görev ve yetkisi bulunmadığından, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolunun mevcut olmaması nedeniyle idarî merci tecavüzünden bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava dilekçesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca merci tecavüzü nedeniyle … Üniversitesi Rektörlüğü'ne tevdii yönünde verilen temyize konu Mahkeme kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.