Danıştay 13. Daire E.2021/1952 K.2021/1921

Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ) tarafından 22/07/2020 tarihinde elektronik teklif alınarak açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine dava dışı …Kanal Su İnşaat Ticaret Ltd. Şti. ile aynı IP adresinden elektronik teklif verme işlemini gerçekleştirildiğinden bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 14/10/2020 tarih ve 2020/UH.I-1671 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; isteklilerin aynı ihaleye katılımlarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olarak değerlendirilebilmesi için fiyat tekliflerinin birbirlerinin teklif bilgilerinden haberdar olduklarını ortaya koyacak ölçüde aynı ya da çok yakın olması, ihaleye teklif veren isteklilerin adreslerinin, telefon numaralarının aynı olması, ihaleye sunulan bilgi ve belgelerdeki benzerlikler (geçici teminat mektubunun aynı bankanın aynı şubesinden alınması gibi) şirketler arasında organik bağ bulunması,

doküman indiren kişiler arasında hukuki ve fiili bağ gibi başkaca somut deliller bulunduğunun ortaya konulması gerektiği, aynı IP adresinden doküman indirilmesi veya e-teklif verilmesinin tek başına isteklilerin irade birliği içerisinde hareket ettiği ve birbirlerinin tekliflerinden haberdar olduklarına ilişkin kuvvetli karine teşkil etmeyeceği, davacı şirketin,. Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi, … ve.

İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ihale dokümanı indirme işlemini.

Korkmaz Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi ile e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirmek dışında bu isteklilerle irade birliği içerisinde hareket ettiğini ortaya koyan ve davacının bu isteklilere ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin başka bir inceleme yapılmadığı, davacının söz konusu isteklilerle aynı IP adresinden ihale dokümanı indirmesi ve e-teklif vermesinin tek başına bu isteklilerle irade birliği içerisinde hareket ettiğini ortaya koymadığı,

davalı idare tarafından eksik inceleme yapılmak suretiyle düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı tarafından, davacının ihaleye katılan diğer bir istekliyle aynı IP adresi üzerinden e-teklif verdiği, birbiriyle rekabet hâlinde olan firmaların aynı IP adresini kullanmalarının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, bu olgunun tek başına rekabet ilkelerinin ihlâli bakımından kuvvetli bir karine teşkil ettiği, bu fiilin karşılığı olarak davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, hukuka aykırılık bulunmayan dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak oluşturan 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'unun 17. maddesinin ihalelere katılmaktan yasaklamaya yönelik olduğu, idari yaptırımlara yönelik düzenlemelerin uygulama alanının yorum yoluyla genişletilemeyeceği, ihale dokümanının farklı IP adresleri üzerinden indirildiği, teklifin aynı IP adresi üzerinden verilmiş olmasının teklif veren firmaların birbirinin teklifinden haberdar oldukları anlamına gelmeyeceği, dava konusu Kurul kararının varsayıma dayalı olarak alındığı, Kurul kararında vurgulanan "kuvvetli karine" tespitinin hukuki dayanağının bulunmadığı,

aynı IP adresi üzerinden teklif verilmesi dışında diğer şirketle başka bir ortak eylem tespiti yapılmadığı, şüpheden uzak kesin tespitlere dayalı olamayan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İSKİ tarafından 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulüyle "2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhaleye ilişkin olarak dava dışı … İnşaat İç ve Dış Ticaret Limited Şirketi tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davalı Kamu İhale Kurumu'nca, EKAP üzerinden ihale dokümanı indirerek elektronik teklif sunan istekliler hakkında yapılan incelemede, dava dışı … Kanal Su İnşaat Ticaret Limited Şirketi ile davacı şirketin elektronik teklif verme işlemini aynı IP adresi üzerinden gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Dava konusu Kurul kararıyla, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) j) 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen. (...)”.

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. (...) d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihaleler bakımından çeşitli fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.

İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (https://www.btk.gov.tr/internet-protokol-adresleri-genel-bilgi).

Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlığa konu ihaleye teklif veren tüm istekliler hakkında eşit muamele ilkesi gereği yapılan inceleme sonucunda, ihaleye teklif veren dava dışı bir istekli ile davacı şirketin aynı IP adresi üzerinden elektronik teklif verme işlemi gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.

Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan iki farklı isteklinin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak elektronik teklif vermiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.