Danıştay 13. Daire E.2021/2073 K.2021/2257

Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak; dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 14/10/2020 tarih ve 2020/UH.I-1671 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin, ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ... ve ... İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve ...

İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden yapması dışında, bu isteklilerle davacının irade birliği içerisinde hareket ettiğini ortaya koyan ve davacının bu isteklilere ait teklif bilgilerinden haberdar olduğuna ilişkin başka bir inceleme yapılmadığı, davalı idare tarafından eksik inceleme yapılmak suretiyle düzeltici işlem belirlenerek davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı şirket ile ihaleye katılan ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, ... ve ...İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin ihale dökümanı indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdikleri, davacı şirket ile ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin e-teklif verme işlemini de aynı IP adresinden gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği, bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde kuvvetli karine teşkil ettiği sonucuna varıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, aynı IP adresinin kullanılmasının nedeninin geniş bir alana yayılan ortak şantiyede aynı kablosuz ağa bağlanmalarından kaynaklandığı, birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olmadıkları, bu duruma ilişkin dosyaya sundukları uzman görüşünün dikkate alınması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 22/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "2020 Yılı Avrupa 1 Bölge Abone İşleri Dairesi Başkanlığı Fatih, Zeytinburnu, Bayrampaşa ve Esenler İlçeleri Atıksu Altyapı Sistemlerinin Temizlenmesi ve Görüntülenmesi İşi" ihalesine ilişkin olarak başka bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yapılan incelemede, davacı şirket, ...

İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (... İnşaat), ... ve ...İnşaat Mühendislik Tesisat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin (...İnşaat) ihale doküman indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve bu gerçek veya tüzel kişilerden ... ve ...İnşaat'ın iş ortaklığı yapmak suretiyle diğerlerinin ise münferiden ihaleye katıldığı, ...

İnşaat ve davacı şirketin e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği, aynı ihalede birbirleri ile meşrû bir rekabet içerisinde olan gerçek veya tüzel kişilerin, aynı IP adresinden ihale dokümanı indirerek istekli olabilecek ve/veya teklif vererek istekli sıfatını hâiz olmalarının, hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

birbirlerine ait teklif bilgilerinden haberdar olabileceği ve bahsi geçen isteklilerin aynı ihaleye katılmalarının rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranış olduğu yönünde “kuvvetli karine” teşkil ettiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesi çerçevesinde yasak fiil veya davranış işlediğinden bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem belirlenmesine dair dava konusu Kurul kararının kendisine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: (...) j) 17. maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.(...)”.

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:(...) b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.(...) d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.(...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

22/08/2009 tarih ve 27327 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliği'nin "EKAP Üzerinden Gerçekleştirilecek İşlemler"e ilişkin "32.2 EKAP üzerinden doküman indirilmesi" başlıklı 32.2.1 maddesinin dava konusu ihalenin ilan tarihi itibarıyla yürürlükte olan hâlinde, "İhale ve ön yeterlik dokümanı bedel ödenmeksizin EKAP üzerinden indirilebilecektir. Ancak dokümanın bu şekilde indirilmesi ile istekli olabilecek sıfatı kazanılamaz. İstekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihalelerde bazı fiil veya davranışlarda bulunulmasının yasaklandığı, rekabeti etkileyecek davranışlarda bulunmanın da bu kapsamda sayılan fiil ve davranışlar arasında yer aldığı anlaşılmaktadır.

İnternete bağlı birimlerin, birbirleriyle iletişim sağlamak amacıyla kullandıkları benzersiz numaralara İnternet Protokolü (IP) adresi adı verilmektedir. IP, internete bağlı cihazların adreslenerek alınacak ya da gönderilecek veri paketlerinin ağ içerisinde hedef adreslere doğru bir şekilde yönlendirilmesini sağlamaktadır. İnternete bağlı her cihazın bir IP adresi bulunması zorunludur (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İnternet Sitesi).

Dosyanın incelenmesinden, davacı şirket, ... İnşaat, ... ve ... İnşaat'ın ihale dokümanı indirme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiği ve bu gerçek ve tüzel kişilerden ... ve ... İnşaat'ın iş ortaklığı yapmak suretiyle diğerlerinin ise münferiden ihaleye katıldığı, ... İnşaat ve davacı şirketin e-teklif verme işlemini aynı IP adresinden gerçekleştirdiğinin tespit edildiği görülmektedir.

Aktarılan Tebliğ açıklamasından da anlaşılacağı üzere, istekli olabilecek sıfatı kazanılarak ihaleye başvuruda bulunulması veya teklif verilebilmesi için, bu dokümanın EKAP’a kayıt aşamasında düzenlenen protokolde münferiden e-imza kullanmaya yetkili kılınan kişi tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi gerekmektedir.

Nitekim somut olayda da davacı ile anılan diğer firmalar, münferit e-imzalarını kullanmak suretiyle aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirerek "istekli olabilecek" sıfatını kazanmıştır.

Belirli bir ihalede "istekli olabilecek" sıfatının kazanılmasını sağlayan bir işlemin, ihaleye ayrı ayrı teklif verecek olan firmalarca aynı IP adresine sahip cihaz üzerinden gerçekleştirilmesinin, ihalenin sonraki aşamaları bakımından 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca ihalelerde sağlanması zorunlu olan rekabet ilkesini etkileyebileceği anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, doküman indirme aşamasından sonra davacı ve ... İnşaat'ın e-teklif verme işlemini de aynı IP'den yaptıkları tespit edilmiştir. Bu itibarla, aynı ihaleye teklif verecek olan farklı isteklilerin, farklı tarihlerde bile olsa aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanını indirmiş ve/veya teklif vermiş olmasının, rekabeti etkileme ihtimali olan davranışlardan olduğu dikkate alındığında, belirtilen husus göz önünde bulundurulmak suretiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.