Danıştay 13. Daire E.2021/2240 K.2021/2681

Dava konusu istem: Kartal Koşuyolu Yüksek İhtisas Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nce 15/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "36 Ay Süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (HBYS) Hizmet Alımı" ihalesine yönelik olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20/01/2021 tarih ve 2021/UH.II-149 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye teklif sunan davacı şirket tarafından "1) ... Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1. maddesinde yer alan aykırılıkların belli sayıya ulaşması hâlinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı fesih edeceğinin belirtildiği, söz konusu maddede belirtilen fesih usulünün ... kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu, ...

3) Teknik Şartname’nin 3.1., 3.6., 3.7. ve 3.8. maddelerinde yer alan düzenlemeler gereğince sözleşme süresince idare tarafından farklı uygulama entegrasyonları, ilave modül veya yeni bir talepte bulunulması durumunda yüklenicinin bunları ücretsiz yerine getireceği, ... , söz konusu doküman düzenlemelerinde belirsizlik olduğu, hizmet süresince idarenin ek modül talep edip etmeyeceğinin belirli olmadığı, idare ek modül talebinde bulunursa yükleniciye nasıl bir iş yükü ve maliyet getireceğinin de belirsiz olduğu, bu durumun maliyeti sağlıklı olarak hesaplamaya engel olduğu,..." iddialarıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

dava konusu Kurul kararı ile davacı şirketin iddialarının yerinde olmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği;

Davacı şirketin birinci iddiasının incelenmesinden; ihale dokümanında hizmetin ifa şeklinden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi hâlinde her bir aykırılık için verilecek ceza oranının belirlendiği, bu aykırılıkların art arda veya aralıklı olarak 6 defa tekrarlanması hâlinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği ancak ağır aykırılık hâlleri maddede belirtilmek suretiyle bu hâllerden birinin gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmesi gerekirken,

ağır aykırılık hâlleri belirlenmeden aykırılık bir defa gerçekleşse dahi protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceğinden bahsedildiği, bu çerçevede, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemenin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 numaralı dip notunda yer verilen açıklamalara uygun olmadığının açık olduğu, söz konusu eksikliğin, idarelerce yapılacak sözleşmelerin "Tip Sözleşme" hükümleri esas alınarak düzenleneceği ve sözleşmelerde sözleşmenin feshine ilişkin şartların belirtilmesinin zorunlu olduğu yönündeki 4735 sayılı Kanun'da yer alan emredici kurallara aykırı olduğu,

bu itibarla, 4735 sayılı Kanun ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'ye uygun olarak hazırlanmayan Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesi ile ilgili iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı şirketin üçüncü iddiasının incelenmesinden; idarelerin yapılacak ihalelerde, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, sözleşme aşamasında iş artışına ilişkin kurallarına yer verildiği, ücretsiz değiştirileceği veya yapılacağı ifade edilen iş veya modüllerin açık ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde Teknik Şartname'de belirlenmesi gerektiği, ancak Teknik Şartname'de bu açıklık ve belirginliğin bulunmadığı ve bu durumun rekabet koşullarını engellediği anlaşıldığından, bu iddia yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu kurul kararında, itirazen şikâyet başvusundaki 1. ve 3. iddialar bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu Kurul kararının bu kısımlarının iptaline, 2., 4., 5. ve 6. iddialar bakımından ise hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, 1. iddia yönünden Sözleşme Tasarısı'nın 16. maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16. maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamaya uygun olduğu, ağır aykırılık hâlleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi hâlinde maddede yer verileceği açık olduğundan anılan düzenlemenin hukuka uygun olduğu.

2. iddia yönünden ise, Teknik Şartname düzenlemelerinde “ücretsiz yapılacaktır” ve “ücret talep edilemez” gibi ifadelere yer verilmesinin, isteklilerin tekliflerini sunmalarını ve/veya sunulan tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilmesini engelleyici nitelikte olmadığı, diğer taraftan, anılan düzenlemelerin olası bir duruma ilişkin olduğu, ayrıca söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ve ödemeye ilişkin olduğu,

sözleşme aşamasında söz konusu hususlara ilişkin talep veya ihtiyacın ortaya çıkmamasının da mümkün olduğu görüldüğünden, idarenin ihtiyacın uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılmasında sorumlu olduğu hususu da dikkate alındığında aksi yöndeki Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.