Danıştay 13. Daire E.2021/2706 K.2021/2473

2-... Yapı Malzemeleri ve İnşaat Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... İnşaat A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091)-Adana Kuzey Kavşağı (72-703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi'' ihalesine yönelik olarak müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 09/09/2020 tarih ve ... sayılı kararının davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifine ilişkin herhangi bir değerlendirme içermediğinden bahisle davacılar tarafından iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce; dava konusu işlemin tesis edilmesine esas başvurunun müdahil tarafından yapıldığı, işlem sonucunda ihalede en avantajlı teklifi sunan dava dışı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ihaleye yönelik teklifinin ise 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararı ile değerlendirme dışı bırakıldığı, davacı şirketler tarafından bu karara karşı herhangi bir iptal davası açılmadığı; bu durumda davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması kararının kesinleştiği anlaşıldığından,

davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin yeniden değerlendirilmediğinin ileri sürüldüğü dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, Mahkeme kararında dayanak olarak alınan 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararının ....

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararından sonra tesis edildiği, anılan Mahkeme kararının ise Danıştay Onüçüncü Dava Dairesi'nin 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararı ile gerekçeyle onandıktan sonra davalı idare tarafından 08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı yeni bir işlem tesis edildiği, bu işlemde Danıştay ilgili dairesinin gerekçesi doğrultusunda "ikinci iddiaya ilişkin olarak esasın yeniden incelenmesine" karar verildiği,

bu durumda kendilerinin teklifinin de ikinci iddia kapsamında yeniden değerlendirilmesi gerektiği, 08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı karar sonrasında tesis edilen dava konusu Kurul kararında ise kendi teklifleri ile ilgili herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığından dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararıyla davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı davacılar tarafından herhangi bir yargı yoluna başvurulmadığı, davacıların temyiz dilekçesinde belirttiği Danıştay kararı sonrasında tesis edilen işlemlerde, ihale kapsamında dava dışı istekli tarafından fiyat teklifi ile açıklama yapılan "Anti-aging/Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi"nin Türkiye'de üretilip üretilmediğine ilişkin yeniden bir inceleme yapıldığı,

davacılar tarafından ise söz konusu analiz girdisi Türkiye'de üretilmediğinden Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinde yer alan bilgi ve belgelerle açıklama yapılmasının fiilen mümkün olmadığının beyan edildiği, dava konusu işlemde davacıların oluşturduğu iş ortaklığının tekliflerinin yeniden değerlendirilmesine olanak bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

Davalı idare yanında müdahil tarafından; davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararına karşı dava açılmadığından davaya konu Kurul kararının iptalinin talep edilmesinde hukukî yarar bulunmadığı, Kurul kararından sadece ihale üzerinde kalan iş ortaklığı yönünden inceleme yapılmasının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının Dairemiz kararında belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü'nce 23/01/2019 tarihinde açık ihale usulü ile ''Çeşmeli-Mersin-Tarsus ve Tarsus-Pozantı Otoyolu ile Tarsus-Adana-Gaziantep Otoyolunun Tarsus Doğu Kavşağı (Km:46+091) - Adana Kuzey Kavşağı (72+703) Arasında Muhtelif Kesimlerinin ve Bağlantı Yollarının Üstyapı Onarımı Yapım İşi'' ihalesi gerçekleştirilmiş, teklifleri sınır değerin altında kalan on altı istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının da aralarında bulunduğu beş istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması yapılmıştır.

Davacı şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği 09/04/2019 tarihli ihale komisyonu kararına karşı müdahil tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından alınan 18/07/2019 tarih ve 2019/UY.II-823 sayılı Kurul kararında, davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin, ancak dava dışı istekli tarafından "Anti-aging/Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi" analiz girdisi için sunulan fiyat teklifine konu ürünün gerçekten ihale konusu iş için istenilen ürün olup olmadığı tespitine yönelik olarak gerekli araştırmanın ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından yapıldıktan sonra değerlendirilebileceğine karar verilmiştir.

Söz konusu karara karşı açılan davada .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verilerek dava dışı istekli tarafından sunulan ürüne ilişkin yapılan açıklamanın yeterli olduğu ve davacıların oluşturduğu iş ortaklığının da dahil olduğu teklifinin değerlendirilmesi sonraya bırakılan isteklilerin tekliflerinin uygunluğunun da değerlendirilmesi gerektiğine karar verilmiştir. Bu kararın icrası kapsamında davalı idare tarafından 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı işlem tesis edilmiş ve davacıların teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

.... İdare Mahkemesi'nin anılan kararının temyiz edilmesi üzerine anılan işlemde belirtilen araştırmanın davalı idare tarafından yapılarak bir karar verilmesi gerekirken söz konusu sürecin Kurul tarafından yapılmayarak ihaleyi yapan idareden istenilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle Dairemizin 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararıyla Mahkeme kararı gerekçeli olarak onanmış, bu karar neticesinde öncelikle yeniden inceleme yapılmasına yönelik 08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı Kurul kararı alınmış, daha sonra ise yeniden incelemenin yapıldığı 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararı tesis edilmiştir.

Bu kararın iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri.

55. maddesinin 1. fıkrasında, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dairemizin 21/04/2020 tarih ve E:2020/498, K:2020/968 sayılı kararı sonucunda tesis edilen 08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı Kurul kararı ile bu kararın uygulanmasına yönelik alınan dava konusu 09/09/2020 tarih ve 2020/UY.II-1489 sayılı Kurul kararında "ikinci iddia yönünden esasın yeniden" incelenmesine karar verildiği, söz konusu kararların alınmasına neden olan ilk itirazen şikâyet başvurusunda ikinci iddia kapsamında davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin de incelenmesinin talep edildiği,

ayrıca davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararının alınmasına dayanak Mahkeme kararının gerekçesinin Dairemizce uygun bulunmadığı, bu nedenle, 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararından sonra ve 08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı Kurul kararının gereği olarak tesis edilen dava konusu işlemin davacıların hukukî durumunda değişiklik meydana getirdiğinin kabulü gerekmektedir.

İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren ve ihale sürecine etki eden bir kararın alınması üzerine işlemi ve hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren süresinde söz konusu işleme karşı yargı yoluna başvurmalarında hukukî bir engel bulunmadığından,

08/07/2020 tarih ve 2020/MK-153 sayılı Kurul kararının uygulanmasına yönelik tesis edilen dava konusu Kurul kararına karşı tebliğ tarihinden itibaren süresi içinde yargı yoluna başvuruda bulunulabileceği, davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin daha önce tesis edilen 12/02/2020 tarih ve 2020/MK-32 sayılı Kurul kararına karşı herhangi bir yargı yoluna başvurulmamış olmasının dava konusu Kurul kararına karşı davacıların oluşturduğu iş ortaklığınca dava açılamayacağı anlamına gelmeyeceği açıktır.

Öte yandan; her türlü işlem ve eylemine karşı yargı yolu açık olan idarenin yargı kararlarına uyması ve bu kararların gereklerine göre işlem tesis etmesi ya da eylemde bulunmak zorunda olması aynı zamanda Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen "hukuk devleti" ilkesinin de bir gereği olup, idarenin yargı kararlarını aynen ve gecikmeksizin uygulamasının anayasal bir zorunluluk olduğunda herhangi bir kuşku bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu Kurul kararı daha önce yargı kararı ile iptal edilen bir idarî işlem neticesinde alınmış olup, tesis edilen işlemle yargı kararının gereğinin yerine getirilip getirilmediğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, başvuru sahibi müdahilin ikinci iddiasına ilişkin olarak, gerekli araştırma ve yazışmaların ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde tesis edilen düzeltici işlemin Mahkeme kararıyla iptal edilmesi ve anılan araştırmanın/yazışmaların Kurul tarafından yapılması gerektiği gerekçesiyle Dairemiz tarafından onanması üzerine yargı kararının gereğinin yerine getirilmesi doğrultusunda,

dava dışı iş ortaklığının teklif kapsamında sunduğu analiz girdisinin ihalede talep edilen ürün olup olmadığı yönünde tespit yapılabilmesine yönelik olarak davalı idarece ilgisine göre çeşitli idarelere yazılar gönderilmiş ve gelen cevaplar değerlendirilmiştir.

Diğer bir anlatımla, davacılar tarafından Türkiye'de üretiminin yapılmadığına ilişkin ihaleyi yapan idareye beyan verilen analiz girdisine yönelik dava dışı istekli tarafından aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan fiyat teklifinin doğruluğu yönünde davalı idarece yargı kararı doğrultusunda araştırma ve yazışmalar yapılmıştır.

Ayrıca, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından oluşturulan ve Ar-Ge Başmühendisi (jeoloji mühendisi), üstyapı başmühendisi (inşaat mühendisi), jeoloji mühendisi, üstyapı arazi mühendisi (inşaat mühendisi), yapım arazi mühendisi (inşaat mühendisi) olmak üzere 5 kişiden müteşekkil heyet tarafından gerçekleştirilen penetrasyon deneyi, yumuşama noktası deneyi, nicholsen soyulma mukavemeti deneyi, vialit yapışma deneyi, DSR (yüksek sıcaklık performasyonu), BBR (düşük sıcaklık performasyonu),

brookfield viskozimetre ile viskozite ve stabilite deneyleri yapılarak hazırlanan 18/09/2019 ve 20/09/2019 tarihli inceleme ve analiz raporları ile dava dışı ihale üzerinde kalan istekli tarafından analiz girdisi olarak sunulan ürünün bitümü gençleştirici etki yaptığı ve iyileştirdiği, söz konusu ürünün üretildiği tesisin ziyaret edildiği, 800 kg ürünün stoklarda yer aldığı, mevcut durumda talep olmaması nedeniyle üretim yapılmadığı,

fakat talep olması hâlinde üretim yapılabileceği ve üretim sürecinin 4 gün sürdüğü hususlarının ortaya konulduğu da dikkate alındığında söz konusu analiz girdisine ilişkin ürünün Türkiye'de üretildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacılar tarafından "Anti-aging/Bitümün gençleştirilmesi için kimyasal katkı malzemesi" analiz girdisinin Türkiye'de üretilmediğine ilişkin ihaleyi gerçekleştiren idareye yapmış oldukları beyanın gerçeği yansıtmadığı, davalı idarece yapılan yeniden araştırma ve ihaleyi yapan idarece yapılan deneyler sonucunda bu durumun ortaya konulduğunun da Dairemizin 27/04/2021 tarih ve 2021/846, K:2021/1581 sayılı kararıyla gerekçeli onanarak tespit edildiği anlaşıldığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifine ilişkin iddianın dava konusu işlemde karşılandığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.