Danıştay 13. Daire E.2021/2773 K.2021/2662

Dava konusu istem: Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı'nca 30/11/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Ulaşım ve Taşıma Hizmetleri için Araç Kiralama" ihalesinde davacı şirket tarafından ihale dokümanına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 30/12/2020 tarih ve 2020/UH.II-2190 sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin itirazen şikâyet dilekçesinde özetle.

"1) İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele yönelik 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca ortaya çıkabilecek giderler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, 2) Teknik Şartname’nin 'Araçların Teknik Özellikleri' başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasında araçların renklerinin siyah, beyaz, gri veya idarenin belirlediği renkte olması gerektiği düzenlemesine yer verildiği,

ancak idare tarafından ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçlar için 'veya idarenin belirlediği renkte olacaktır' düzenlemesi gereği belirtilen renkler dışında opak veya metalik renklerin belirlenmesi durumunda araç fiyatlarının değişkenlik göstereceği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin tekliflerin oluşturulmasına engel teşkil ettiği, 3) Anılan Şartname’nin 'Araçların Çalışma Şartları' başlıklı 3. maddesinin onüçüncü fıkrasında yüklenicinin tüm araçları ayda bir iç/dış temizliğini yaptırmakla yükümlü olduğu düzenlemesine yer verildiği,

ancak A, B ve C kategorilerinde yer alan araçların aylık kira bedellerinin Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin % 2’sini aşmaması gerektiği dikkate alındığında, söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, 4) Aynı Şartname’nin 'Genel Şartlar' başlıklı 6. maddesinin ondördüncü fıkrasında ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçlar için araç takip sistemi ve ek ekipmanların montajının yapılması gerektiği düzenlemesine yer verildiği,

ancak A, B ve C kategorilerinde yer alan araçların aylık kira bedellerinin Motorlu Kara Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin % 2’sini aşmaması gerektiği dikkate alındığında, söz konusu gider kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gerektiği, ayrıca söz konusu maddede kameralardaki ses ve görüntü kayıtlar geriye dönük 30 gün araç takip sisteminin web ara yüzünden izlenebilmeli düzenlemesinin de Kişisel Verilen Korunması Kanunu kapsamında suç teşkil edecek nitelikte bir düzenleme olduğu,

5) Aynı Şartname’nin 'Araçların Teknik Özellikleri' başlıklı 2. maddesinin onbirinci fıkrasında farklı kategorilerde idarenin isteği doğrultusunda 35 tane araçta (Zabıta Ekip Araçları, Ulaşım Trafik Denetleme Araçları, vb.) ses ve ışık düzeninin olacağı düzenlemesine yer verildiği, ancak hangi kategoride araçlara hangi teknik şartlarda ve ne şekilde ses ve ışık sisteminin entegre edileceğinin belirsiz olduğu, bu nedenle söz konusu düzenlemenin tekliflerin oluşturulmasına engel teşkil ettiği, 6) Zeyilname ile ihale ilanına da yansıyan hususlarda değişiklik yapıldığı,

ancak bu değişikliğe ilişkin olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 26. maddesi gereği süresi içerisinde düzeltme ilanı yapılmadığı, bu nedenle bahse konu ihale sürecine devam edilemeyeceği" iddialarına yer verildiği, söz konusu itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı;

1) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan birinci iddiasına ilişkin olarak: İhale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel için İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerinin uygulanması ve bu hükümlerin uygulanması noktasında doğacak her türlü hukuki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlemesine yer verildiği,

buradan hareketle söz konusu gider kaleminin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiği, öte yandan birim fiyat teklif cetvelinde, bu gider kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmekle birlikte işçi sayısı üzerinden teklif alınacak iş kalemlerinin belirtildiği ve farklı ücret gruplarının her biri için ayrı satır açıldığı dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmayan davaya konu ihalede, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personele ilişkin ortaya çıkabilecek bu gider kaleminin,

istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçilik kalemlerine dâhil edilebileceği ve bu suretle de teklif edilecek birim fiyatların oluşturulabileceği, dolayısıyla söz konusu gider kalemi için ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve bu hususun da tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı;

2) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan ikinci iddiasına ilişkin olarak: İhale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların siyah, beyaz, gri veya idare tarafından belirlenen renkte olacağı düzenlenmesine yer verildiği, öte yandan opak renk seçenekleri veya metalik renk seçeneklerinin opsiyon olduğu,

dolayısıyla bu renk seçeneklerinin araca dâhil edilmesi durumunda ayrıca fiyatlandırılacağı anlaşılmakla birlikte, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara yönelik bu hususun istekliler tarafından basiretli tacir yükümlülükleri çerçevesinde birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği ve bu suretle de teklif edilecek birim fiyatların oluşturulabileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı;

3) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan üçüncü iddiasına ilişkin olarak: İdari Şartname’nin 25. maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların iç-dış temizlik giderlerinin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği,

öte yandan birim fiyat teklif cetvelinde, bu gider kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmadığı görülmekle birlikte, bu gider kaleminin istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği ve bu suretle de teklif edilecek birim fiyatların oluşturulabileceği, dolayısıyla söz konusu gider kalemi için ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve bu hususun da tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı;

4) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan dördüncü iddiasına ilişkin olara.

İdari Şartname’nin 25. maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların araç takip sistemi ve Teknik Şartname’de belirtilen giderlerinin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği, öte yandan birim fiyat teklif cetvelinde, bu gider kalemine ilişkin olarak ayrı satır açılmadığı görülmekle birlikte, bu gider kaleminin, istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği ve bu suretle de teklif edilecek birim fiyatların oluşturulabileceği,

dolayısıyla söz konusu gider kalemi için ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı ve bu hususun da tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı;

İhale konusu iş kapsamında kullanılacak 2 adet araç için istenilen kameranın Zabıt Dairesi Başkanlığı bünyesinde belediyenin yetki ve sorumluluğundaki ana yol, cadde, meydan ve bulvarlarda zabıta ekipleri tarafından dilencilere yönelik denetimlerde kullanılacağı, dolayısıyla bu hizmetin muhteviyatı gereği bahse konu düzenlemeye yer verildiği, ayrıca ihale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında her türlü bilgi ve belge alışverişinin güvenliği, gizliliği ve kişisel verilerin korunması hususunda anılan Kanun hükümlerine uygun hareket etme ve bunun gereklerini yerine getirme noktasında sorumluluğun da idarede olduğu;

5) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan beşinci iddiasına ilişkin olarak: İhale konusu işin gerçekleştirilmesinde ses ve ışık düzeni olması istenilen araç sayısının belirtildiği dikkate alındığında, istekliler tarafından basiretli tacir yükümlülükleri çerçevesinde kendisinden beklenen amacı gerçekleştirebilecek özelliklere sahip ses ve ışık düzenine ilişkin maliyeti belirleyebileceği, ayrıca bu gider kaleminin, istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği ve bu suretle de teklif edilecek birim fiyatların oluşturulabileceği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin tekliflerin oluşturulması aşamasında bir belirsizlik yaratmayacağı;

6) Davacı şirketin dava konusu Kurul kararında yer alan altıncı iddiasına ilişkin olarak: Zeyilname/zeyilnameler ile ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgeler ile yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlere yönelik olarak herhangi bir değişikliğe gidilmediği, aynı zamanda her iki zeyilname ile yapılan değişikliklerin istekli olabileceklere EKAP üzerinden bildirildiği,

ayrıca daha önce ihale dokümanı indirmeyenler tarafından bu tarih sonrasında ihale dokümanının indirilmesi hâlinde zeyilname ile yapılan değişikliklerin işlendiği şekilde edinileceği dikkate alındığında, Zeyilname ile ihale tarihinin ertelenmesi hususunun ihaleye katılım ve rekabeti olumsuz yönde etkileyecek unsurlar içermediği ve tekliflerinsağlıklı verilmesini ve eşit şartlarda değerlendirilmesini engellemediği anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, personel çalıştırmaya dayalı olmayan hizmet alımı niteliğindeki ihale konusu işte çalışacak şoförler için İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca ortaya çıkabilecek gider ve maliyet kalemleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının gerektiği, Mahkeme kararının muhtemel uygulama hatalarını çözmekten uzak olduğu, her türlü araç markasında araçların metalik renk olması hâlinde fiyatının metalik olmayan opak renkli araçlara göre daha fazla olduğu,

Teknik Şartname’nin 2. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemenin işin maliyetlendirilmesine engel teşkil ettiği, ihale konusu araç miktarı dikkate alındığında avantajlı ve rekabet edilebilir teklif sunulmasında tereddüte sebep olunduğu, araçların iç/dış yıkama işleminin ciddi bir maliyet kalemini oluşturduğu, araçlara hangi süreyle yıkama yaptırılması gerektiğinin açıklanmadığı, bu maliyet kalemi açısından birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca satır açılması gerektiği, Teknik Şartname'nin 6.14. maddesinden işin ifasında çalışacak araçlar için araç takip sistemi ve ek ekipmanların montajının yapılması gerektiğinin anlaşıldığı,

teklif edilecek bedelin A, B ve C grubu araçlar için zaten kasko değerinin % 2'si ile sınırlandırıldığı, bu % 2’lik kısma ayrıca başka maliyetlerin yüklenmesi yüklenicinin telafisi imkânsız zarar ve ek maliyetlerle karşılamasına neden olacağı, bu durumun ise temel ilkeler nezdinde mevzuata uygun olmadığı, aylık işletme maliyetleri olacak araç takip sistemi için ayrıca birim fiyat teklif cetveline satır açılmasının zorunlu olduğu,

kameralardaki ses ve görüntü kayıtlarının geriye dönük 30 gün araç takip sisteminin web ara yüzünden izlenebilmesi düzenlemesinin de Kişisel Verilen Korunması Kanunu kapsamında suç teşkil edecek nitelikte bir düzenleme olduğu, hangi kategoride araçlara, hangi teknik şartlarda ne şekilde bir ses ve ışık sisteminin entegre edileceğinin ihale dokümanı genelinde belirsiz olduğu ve ihale edilen işin maliyetlendirilmesine engel teşkil ettiği, avantajlı ve rekabet edilebilir teklif sunulmasında tereddüt oluşturduğu, isteklilerin maliyete dair tüm şüphelerden arınmış, somut verilere dayanan teklif verebilmelerinin asıl olduğu,

süresi içerisinde düzeltme ilanının yayınlanmayarak ihale sürecine devam edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak personel için İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümlerinin uygulanması ve bu hükümlerin uygulanması noktasında doğacak her türlü hukuki sorumluluğun yükleniciye ait olduğu düzenlemesine yer verildiği, söz konusu gider kalemi için ayrı satır açılmasına gerek bulunmadığı, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak araçların siyah, beyaz, gri veya idare tarafından belirlenen renkte olacağı düzenlenmesine yer verildiği, öte yandan opak renk seçenekleri veya metalik renk seçeneklerinin opsiyon olduğu,

dolayısıyla bu renk seçeneklerinin araca dahil edilmesi durumunda ayrıca fiyatlandırılacağı anlaşılmakla birlikte, bu hususun istekliler tarafından basiretli tacir yükümlülükleri çerçevesinde birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği, İdari Şartname’nin 25. maddesinde ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların iç-dış temizlik giderlerinin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği,

bu gider kaleminin istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği, İdari Şartname’nin 25. maddesine göre ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçların araç takip sistemi ve Teknik Şartname’de belirtilen giderlerinin teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiğinin açıkça belirtildiği,

ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak araçlara ilişkin ortaya çıkabilecek bu gider kaleminin, istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği, ihale konusu iş kapsamında kullanılacak 2 adet araç için istenilen kameranın zabıta ekipleri tarafından dilencilere yönelik denetimlerde kullanılacağı, ayrıca ihale konusu işin gerçekleştirilmesi aşamasında her türlü bilgi ve belge alışverişinin güvenliği,

gizliliği ve kişisel verilerin korunması hususunda anılan Kanun hükümlerine uygun hareket etme ve bunun gereklerini yerine getirme noktasında sorumluluğun idarede olduğu, ihale konusu işin gerçekleştirilmesinde ses ve ışık düzeni olması istenilen araç sayısının belirtildiği dikkate alındığında, istekliler tarafından basiretli tacir yükümlülükleri çerçevesinde kendisinden beklenen amacı gerçekleştirebilecek özelliklere sahip ses ve ışık düzenine ilişkin maliyeti belirleyebileceği, ayrıca istekliler tarafından birim fiyat teklif cetvelinde belirlenen işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemlerine dâhil edilebileceği,

zeyilname ile ihale tarihinin ertelenmesi hususunun ihaleye katılım ve rekabeti olumsuz yönde etkileyecek unsurlar içermediği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.