Danıştay 13. Daire E.2021/307 K.2024/462

2- (DAVALI) … Valiliği (E- Tebligat) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: "Ortahisar Yavuz Selim İlkokulu Güçlendirme ve Restorasyon İnşaatı" ihalesine ilişkin Trabzon Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı'nın … tarih ve … sayılı kesinleşen ihale kararının ve bu karara yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

28/11/2017 tarih ve 7061 sayılı Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 65. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda yer alan teminat mektubu kapsamına sigorta şirketleri tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerinin de alındığı, 4734 sayılı Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının restorasyon çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tâbi olmadığının düzenlendiği,

dava konusu ihalenin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki restorasyon çalışmalarının ceza ve yasaklama hükümleri dışında kaldığından istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği, 4734 sayılı Kanun'da yapılan anılan değişiklikle aday, istekli veya istekli olabilecek kişilerin ihalelere katılırken teminat mektubu kapsamında kefalet senedi sunmalarına imkân tanındığı,

bu nedenle kefalet senedinin ihale dosyasında bulunan standart formlara uygun olmadığı ve geçici teminat olarak kabul edilemeyeceğinden bahisle davacıların başvurusunun değerlendirme dışı tutularak yapılan ihale neticesinde alınan ihale kararında ve bu karara yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİNİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemler hukuka uygun olduğundan, işlemlerin iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu; davacı tarafından, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olmasına rağmen lehe vekâlet ücretine hükmedilmediği, bu yönüyle Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NİN DÜŞÜNCESİ : Davalının temyiz isteminin kabulü, davacıların temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığının "Ortahisar Yavuz Selim İlkokulu Güçlendirme ve Restorasyon İnşaatı" ihalesine teklifte bulundukları, iş ortaklığı tarafından ihale dokümanı ile birlikte verilen geçici teminat mektubu yerine "geçici kefalet senedi" verildiği, bu senedin ihale dosyasında bulunan standart formlara uygun olmadığı, geçici teminat olarak kabul edilemeyeceğinden bahisle davacıların oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin başka bir şirkete verildiği, … tarih ve … sayılı kesinleşen ihale kararının ve bu karara yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin tesis edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinde, "... i) 21/07/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımları, ... Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanun'a tâbi değildir." kuralı yer almıştır.

Dava konusu ihale tarihinde yürürlükte bulunan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği'nin 20. maddesinde, "(1) Geçici veya kesin teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda gösterilmiştir.

a) Tedavüldeki Türk Parası,

b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları,

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

(2) İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine, Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

(3) Birinci fıkranın (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

(4) Teminat mektupları dışındaki teminatlar ihale komisyonlarınca teslim alınamaz. Bunların saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılması zorunludur.

..." kuralına yer verilmiştir.

İhaleye ait İdari Şartname'nin "Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler" başlıklı 28. maddesinde, "28.1- Teminat olarak kabul edilecek değerler aşağıda sayılmıştır.

a) Tedavüldeki Türk Parası,

b) Bankalar tarafından verilen teminat mektupları,

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

28.2- 28.1 (c) bendinde belirtilen senetler ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerden nominal değere faiz dahil edilerek ihraç edilenler, anaparaya tekabül eden satış değeri üzerinden teminat olarak kabul edilir.

28.3- İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine, Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

28.4- Teminat mektubu verilmesi hâlinde isteklilerce standart forma uygun teminat mektupları kullanılacaktır.

..." düzenlemesi yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

17/06/2020 tarihli ihale ilanından ve ihale dokümanından, ihalenin "1 Adet Bina Güçlendirme ve Restorasyon İnşaatı Yapım İşi" olduğu ve 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılmadığı, anılan Kanun'un 3/i maddesine göre açık ihale usulü ile yapılan güçlendirme ve restorasyon inşaatı ihalesi olduğu anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla dava konusu ihale komisyonu kararı; bir "yasaklama" ya da "ceza" işlemi olmadığından Mahkemece yapılan değerlendirmenin aksine 4734 sayılı Kanun kapsamında değildir.

İstisna kapsamında yapılan uyuşmazlık konusu ihale, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 25/07/2013 tarih ve 28718 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği’ne göre yapılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 20. maddesinde ve ihaleye konu İdari Şartname'nin 28. maddesinde teminat olarak kabul edilecek değerler belirlenmiş bu değerler arasında "geçici kefalet senedi" sayılmamıştır.

Bu sebeple, 23/07/2020 tarihinde yapılan ihalede ve aynı tarihte alınan ihale komisyonu kararında; teminat olarak "geçici kefalet senedi" sunan davacıların oluşturduğu iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakılmasının, hem ihaleye ait İdari Şartname'ye hem de anılan Yönetmelik hükümlerine uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 3 (i) maddesi uyarınca istisna kapsamında, işlem tarihinde yürürlükte bulunan Kültür Varlıkları İhale Yönetmeliği çerçevesinde yapılan ihalede, ihalenin iptalini gerektirecek bir mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık, dava konusu işlemlerin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.