Danıştay 13. Daire E.2021/3105 K.2021/3034

Dava konusu istem: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3. maddesinin (g) bendi uyarınca 16/12/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Karot Projeleri İçin Operatörlü Kazıcı Yükleyici Kiralanması İşi" hizmet alımı ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması istemiyle 04/01/2021 tarihinde yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve E….-…-… sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; dava konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnameler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihalenin konusunun belirli miktarda işçi çalıştırılmasına yönelik olmadığı, bu itibarla idari ve teknik şartnamede kaç adet işçi çalıştırılması gerektiği yönünde bir düzenleme olmasında zorunluluk bulunmadığı, anılan işin bitirilmesi için çalıştırılması gerekli olan işçi miktarı ve ücretlerinin, Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir vasfına sahip olan davacı şirketçe hesaplanabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu,

şartnamede ayrıca ve açıkça yüklenicinin çalıştıracağı operatörler ile ilgili 6331 sayılı İş Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, sosyal güvenlik ve vergi kanunları ile işveren işçi ilişkisi nedeniyle diğer mevzuattan kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmesinin zorunlu olduğunun belirtildiği, davacının sözleşme davetine icabet etmeyerek sözleşmeleri imzalamaktan imtina etmesi üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren istekliler ile ihale sözleşmeleri imzalanarak işin yürütülmesine başlandığı,

davacının teklifi ile sözleşmeci dava dışı isteklilerin teklifleri arasında yaklaşık 250.000,00-TL ile 300.000,00-TL arasında değişen farklılığın mevcut olduğu, bu farklılığın dava konusu ihale bedeli dikkate alındığında aşırı düşük teklife sebebiyet olamayacağı, ihaleci şirketin kâr oranının yaklaşık maliyet ve aşırı düşük teklif belirlemesinde dikkate alınmasına da hukuken imkân dahilinde olmadığı anlaşıldığından, davacı şirket tarafından teklifinin aşırı düşük olduğundan bahisle değerlendirme dışı bırakılması istemiyle yapılan başvurunun reddine dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, şikâyet başvurusunda yer alan iddialar incelenmeden başvurunun reddedildiği, dava konusu ihalede istihdam edilecek personel sayısı açık olarak belirtilmediği için ihaleye ilişkin 4 kısımda 24 adet personel çalışacağı dikkate alınarak teklif verildiği, ancak davalı idarenin her bir kısımda 18 adet olmak üzere 72 adet personel talep ettiği, ihale konusu işin süresi 24 ay olmasına ve çalıştırılacak işçilere ilişkin asgari ücret tarifesi değişmesine rağmen fiyat farkı ödemesinin söz konusu olmadığı, teklifinin 2020 yılı asgari ücret tarifesine göre bile personel giderlerini karşılamadığı,

işçilik ücretleri haricinde 11 adet gider kaleminin daha bulunduğu, davalı idarenin yaklaşık maliyeti ve diğer teklifler dikkate alındığında tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesi gerektiği, iş mevzuatına göre çalıştırılması gereken asgari sayıda işçinin ücretlerini karşılamayan bir teklifin aşırı düşük teklif olduğu, Mahkemece dava konusu işte çalıştırılacak olan işçilere ödenecek ücretin hesaplanmadığı ve teklif fiyata dahil giderler esas alınarak bir asgari teklif fiyat analizi yapılmadığı, ihale konusu işin personel çalıştırmaya dayalı hizmet işi olduğu,

personel çalıştırmaya dayalı hizmet alımlarına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78. maddesinin 78.29. sayılı alt maddesinde yer alan düzenlemenin dava konusu ihalede de esas alınması gerektiği, sözleşme imzalamadığı için teminatı irat kaydedilip ihalelerden yasaklandığı, ihalelere teklif veremediği için zarara uğradığı, sözleşmede talep edilen operatör sayısı ve asgari ücretteki artış nedeniyle dürüstlük kuralı gereği borcun ifasının beklenemez hâle geldiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalede kazıyıcı yükleyicilerin sayısına yönelik bir belirleme yapılmadığı, davacının maliyet hesabının hatalı olduğu, ihaleye en avantajlı ikinci teklifi verenler ile davacının teklifi arasında yaklaşık 300.000,00- TL fark bulunduğu, davacının hesabına göre sözleşme imzalayan en avantajlı ikinci teklifi veren şirketin zarar ediyor olması gerektiği, idari şartnamede ihalede en düşük teklif sahibinin en avantajlı teklif olarak belirleneceği ve ihalenin üzerinde bırakılacağının belirtildiği, aşırı düşük tekliflerin değerlendirmeye alınmayacağına yönelik bir kuralın bulunmadığı,

dava konusu ihale ceza ve ihalelerden yasaklama işlemleri hariç 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tâbi olmadığından idari şartname hükümlerinin bağlayıcı olduğu, idari şartnamede fiyat farkı hesaplanmayacağının belirtildiği, tekliflerin hazırlanması aşamasında tereddüt yaşanılan hususlarda idarelerinden yazılı açıklama talep edebilecekken davacı tarafından açıklama talebinde bulunulmadığı, dava konusu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartname ile sözleşme tasarısında işe ilişkin bütün hususların düzenlendiği,

tacir sıfatına haiz davacının basiretli tacir gibi hareket etmesi gerektiği, basiretli bir tacir gibi hareket etmeyerek sonradan kendi yaptığı teklifin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesi talebinde bulunmasının kabul edilemeyeceği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.