Danıştay 13. Daire E.2021/3215 K.2021/3141

2- ...Yapı A.Ş. VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü'nce 04/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Nevşehir- Aksaray Devlet Yolu Km: 23+788-78+760 Arası Yapım" ihalesine iş ortaklığı olarak katılan davacı şirketlerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 13/01/2021 tarih ve 2021/UY.I-72 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ....

İdare Mahkemesi'nce; dava konusu Kurul kararında incelenen "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)" ve "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (S420, B420B-C, B500B-C)" giderleri için davacı şirketlerce sunulan fiyat teklifine ilişkin iddiaların 20/07/2020 tarihli itirazen şikayet başvurusunda ileri sürüldüğü ve 30/12/2020 tarih ve 2020/MK-328 sayılı Kurul kararı uyarınca anılan giderler için sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda davalı idarece incelenmesine devam edildiği,

bu kararın yargı kararı gereklerinin yerine getirilmesi anlamında eksik, yetersiz ya da hukuka aykırı olduğu düşünülmekte ise ...İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A.Ş.- ...Ener. Üret. A.Ş.- ...Ener. İnş. Taah. San. ve Tic.

A.Ş. iş ortaklığı tarafından buna karşı dava açılması gerektiği, ancak adı geçen isteklilerce bu yola başvurulmak yerine aynı hususun bu aşamada yeniden şikâyet ve itirazen şikâyete konu edildiği, dolayısıyla başvurunun bu kısım yönünden reddedilmesi gerekirken işin esası incelenmek suretiyle tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan istekli tarafından yeni iddiaların ileri sürüldüğü, bu çerçevede işin esasının incelenmesine geçilerek aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunulan belgelerde aykırılıkların tespit edildiği, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, yeni alınan ihale komisyonu kararının birden fazla itirazen şikâyet başvurusu hakkını vermediği, itirazen şikâyet başvurusunda bulunan isteklinin aynı iddialarla yaptığı başvuru hakkında daha önce alınan Kurul kararı bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından 04/02/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ...ihale kayıt numaralı "Nevşehir-Aksaray Devlet Yolu Km: 23+788-78+760 Arası Yapım'' ihalesi gerçekleştirilmiştir. 08/04/2020 tarih ve 01 sayılı ihale komisyonu kararıyla; davacılar ile ... Yapı Sanayi Ticaret A.Ş. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ... İnşaat Madencilik Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ş. - ... Üretimi A.Ş. - ... Enerji İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret A.Ş. iş ortaklığının (... - ... - ... iş ortaklığı) en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, anılan ihale komisyonu kararı üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde 10/06/2020 tarih ve 2020/UY.I-1018 sayılı Kurul kararıyla davacıların aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun kabul edilmesi gerektiğinden bahisle düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bu karar üzerine 24/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacılar en avantajlı, ... - ... - ... iş ortaklığı ise ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bunun üzerine anılan iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 12/08/2020 tarih ve 2020/UY.I-1357 sayılı Kurul kararı ile bir iddia yönünden davacılar tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığı ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, diğer iddiaların ise reddine karar verilmiş, 04/09/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla da ... - ... - ... iş ortaklığının en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

Bu arada 12/08/2020 tarih ve 2020/UY.I-1357 sayılı Kurul kararına karşı hem davacılar hem de ... - ... - ... iş ortaklığı tarafından dava açılmış, davacılar tarafından açılan davada ....

İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmın iptaline karar verilmiş, bu karar Dairemizin 11/11/2020 tarih ve E:2020/3143, K:2020/3109 sayılı kararıyla onanmıştır. ... - ... - ... iş ortaklığı tarafından Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunda, “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (5420, B420B-C, B500B-C)” girdileri" yönünden ileri sürülen iddianın reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılan davada da ...İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:...,

K: ...sayılı kararıyla anılan kısım yönünden Kurul kararının iptaline karar verilmiş, bu karar da Dairemizin 08/03/2021 tarih ve E: 2021/432, K: 2021/830 sayılı kararıyla onanmıştır.

Davacılar tarafından açılan dava sonucunda .... İdare Mahkemesi'nce verilen iptal kararının uygulanması kapsamında, 05/11/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla davacılar en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş, bu karar üzerine ... - ... - ... iş ortaklığı tarafından “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (5420, B420B-C, B500B-C)” girdileri için alınan fiyat tekliflerine ilişkin yeni edinilen bilgilere itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilmek suretiyle yeniden başvuruda bulunulmuştur.

Anılan başvuru üzerine dava konusu Kurul kararıyla özetle; "...fiyat tekliflerine ilişkin başvuru sahibi tarafından yeni iddiaların ileri sürülmesi nedeniyle, anılan fiyat tekliflerine dayanak olarak sunulan tutanakların dayanağı “...” ve “...” sayılı faturalar ve bu faturalara ilişkin defter kayıt belgelerinin talep edildiği,

söz konusu belgeler üzerinde yapılan incelemede, açıklamada kullanılan fiyat tekliflerine dayanak olarak sunulan tutanakların dayanağı 30/09/2019 tarih ve “...” sayılı faturada açıklamaya konu “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (5420, B420B-C, B500B-C)” girdilerinin yer aldığı, ancak, meslek mensubunca gönderilen belgelere göre, ... İnş. Nak. Gıd. Tem. Haf. Tar. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'ne ilişkin yevmiye defteri kayıtlarında 30/09/2019 tarihli ve “...” sayılı faturanın bulunmadığı, anılan yevmiye defteri kayıtlarının 32. sayfasında yer alan 30/09/2019 tarihli kayıtlarda “...” sayılı faturanın yevmiye defterine işlendiği, ancak aşırı düşük teklif açıklamasına dayanak teşkil eden girdilerin bulunduğu “...” sayılı faturanın yevmiye defterine işlenmediği, konuya ilişkin olarak SMMM ... tarafından Kuruma gönderilen açıklama yazısında “... İnş. Nak. Gıd. Tem.

Haf. Tar. San. ve Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen daha önce sunulan evraklar geçerlidir. Mükellef tarafından, tarafımıza sunulan evraklar tarafımca onaylanmış olup tarafımca yollanmıştır. Fatura numaralarının karışıklığı veya eksikliği konusunda sehven yapılan bir hatadan kaynaklıdır. ... TC numaralı SMMM ... tarafından belgeler Kamu İhale Kurumu için tek tek kendi kaşesi altında imzalanmıştır.

Tarafınızca eksik olan ve/veya eksiklik hissedilen durumda tekrar evrak talebinde bulunulması hususunun bilgilerini sunar, gerekli işlemlerin yapılmasını arz ederim.” ifadelerine yer verildiği, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinin ekinde yer alan 30/09/2019 tarihli ve “...” sayılı faturanın, aynı alıcı adına düzenlenen aynı tutarlı bir fatura olduğu, satılan malın cinsinin ise 4 kalem “...

Çimento” ürününe ilişkin olduğu, meslek mensubu ...’a gönderilen 31/12/2020 tarih ve ... sayılı yazıda “...” ve “...” sayılı faturalar ve bu faturalara ilişkin defter kayıt belgelerinin talep edilmesine karşın, anılan meslek mensubu tarafından 30/09/2019 tarihli ve “...” sayılı faturanın Kuruma gönderilmediği,

ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasında “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (5420, B420B-C, B500B-C)” girdileri için sunulan fiyat teklifine dayanak olarak sunulan tutanakların dayanağı satış faturasının kaydının, gönderilen yevmiye defteri örneklerinde bulunmadığı, ilgili meslek mensubu tarafından konuya ilişkin olarak;

“fatura numarasında sehven yapılan hata veya eksiklik” şeklinde ifade edilen durumun, esasen açıklamaya dayanak teşkil eden satış faturasının mükellefin yasal defter kayıt belgelerinde yer almaması veya Kuruma gönderilmemesi olduğu,

dolayısıyla belirtilen mevzuata aykırılık nedeniyle, bahse konu “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C)” ve “Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (5420, B420B-C, B500B-C)” girdilerinin fiyat tevsiki için sunulan fiyat tekliflerinin dayanaktan yoksun olduğu ve ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının bu haliyle geçerli kabul edilemeyeceği sonucuna varıldığından" davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38. maddesinde, “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin ...lüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” kuralı yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; aynı maddenin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin dilekçelerde gösterilmesi gerektiği.

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum'a başvuruda bulunulabileceği;

aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür. " kuralı yer almıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 45. maddesinin, uyuşmazlık konusu ihale tarihinde yürürlükte olan 45.1.13.1. maddesinde, “Teklifi oluşturan maliyet bileşenlerine ilişkin üçüncü kişilerden fiyat teklifi alınması durumunda, öncelikli olarak fiyat teklifini veren kişiyle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından ilgisine göre teklife konu mal veya hizmet için maliyet tespit tutanağı (Ek-O.5) veya satış tutarı tespit tutanağı (Ek-O.6) düzenlenecektir.

Tutanaklar fiyat teklifinin dayanağı olarak düzenlenecek olup, meslek mensubu tarafından muhafaza edilecek ve fiyat teklifinin ekinde idareye verilmeyecektir. Ancak idare veya Kurum tarafından gerekli görülmesi halinde bu tutanaklar meslek mensubundan istenebilecektir."...

45.1.13.10 Meslek mensubu; üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi üzerindeki beyanın ve emsal bedel beyanı ile Ek-O.5, Ek-O.6, Ek-O.7 ve Ek-O.8 numaralı tutanaklardaki bilgilerin doğruluğundan sorumludur. Meslek mensubu ibaresinden Yeminli Mali Müşavirler veya Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler anlaşılır." açıklamalarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İhale sürecinde yeni bir hukukî durum meydana getiren yeni bir kararın alınması üzerine hukuka aykırılık nedenini öğrenen ilgililerin bu tarihten itibaren Kanun'da öngörülen sürede şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasına hukukî bir engel bulunmamaktadır.

Her ne kadar temyize konu İdare Mahkemesi kararında "...dava konusu Kurul kararında incelenen "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C" ve "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (S420, B420B-C, B500B-C" giderleri için davacı şirketlerce sunulan fiyat teklifine ilişkin aynı mahiyetteki iddiaların 20.07.2020 tarihli itirazen şikayet başvurusunda ileri sürüldüğü..." ifade edilmekte ise de, 05/11/2020 tarihli ihale komisyonu kararı üzerine ... - ... - ... iş ortaklığı tarafından sunulan 27/11/2020 tarihli itirazen şikâyet dilekçesi incelendiğinde,

anılan fiyat teklifleri hakkında yeni edinilen ve ilk defa ileri sürülen itirazların yer aldığı anlaşılmaktadır. Nitekim dava konusu Kurul kararıyla, söz konusu dilekçede ileri sürülen yeni iddiaların araştırılması için meslek mensubundan fiyat tekliflerine dayanak olan faturaların istenilmesine ve akabinde yapılan tespitler ile davacıların teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu durumda, anılan iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun, oluşan yeni hukukî durum karşısında 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesi bağlamında yapılmış bir itirazen şikâyet başvurusu olduğu ve 12/08/2020 tarih ve 2020/UY.I-1357 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde değerlendirme ile dava konusu Kurul kararının iptali yolundaki Mahkeme kararında hukukî isabet görülmemiştir.

Öte yandan; davacı şirket tarafından "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 8-12 mm (S420, B420B-C, B500B-C" ve "Beton çelik çubuğu, nervürlü Ø 14-32 mm (S420, B420B-C, B500B-C" girdileri için ... İnşaat Nakliyat Gıda Temizlik Hafriyat Tarım Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'den fiyat teklifi alınarak aşırı düşük teklif açıklaması yapıldığı, davalı idarece ... - ... ... iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen yeni iddiaların araştırılması çerçevesinde, girdiler için fiyat tekliflerine dayanak olarak sunulan tutanakların dayanağı "..." ve "..." sayılı faturalar ve bu faturalara ilişkin teklif alınan firmanın defter kayıt ve belgelerinin ilgili meslek mensubundan istenildiği,

ancak meslek mensubunca bu belgelerin eksik sunulduğu anlaşılmakla davacı şirketlerin aşırı düşük teklif açıklamalarının bu kısım yönünden mevzuata uygun olmadığından bahisle tesis olunan dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Nitekim, 12/08/2020 tarih ve 2020/UY.I-1357 sayılı Kurul kararının kısmen iptali yolundaki ....

İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının gereğini yerine getirmek maksadıyla tesis edilen ve dava konusu Kurul kararıyla aynı gerekçe ve tespitlerin yer aldığı ...tarih ve 2021/UY.I-74 sayılı Kurul kararına karşı açılan davada .... İdare Mahkemesi'nin ...tarih ve E:..., K:...sayılı davanın reddine dair kararı, Dairemizin 04/10/2021 tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla onanarak kesinleşmiştir.