Danıştay 13. Daire E.2021/3286 K.2021/3321

Dava konusu istem: Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 23/11/2016 tarihinde ...ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen ve davacı ile ...İnşaat Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı üzerinde bırakılarak 15/12/2016 tarihinde sözleşmesi imzalanan "Tekirdağ İli Hayrabolu İlçesi Katlı Yeraltı Otoparkı ve Peyzaj Düzenlemesi" ihalesine konu işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile 26. maddesi uyarınca davacı hakkında tesis edilen bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; davacı ve ...İnşaat Mühendislik Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd.

Şti.'nin oluşturduğu iş ortaklığı ile ihaleyi gerçekleştiren idare arasında 15/12/2016 tarihinde sözleşmenin imzalandığı ve 23/12/2016 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, 25/01/2017 tarihinde yüklenicinin hakediş talebinde bulunduğu, idare tarafından 06/02/2017 tarihinde ...nolu hakedişin yapıldığı, yüklenicinin revize geçici projesine göre iş artışı yapıldığı ve süre uzatımı verildiği, işin bitmesi gereken tarih 26/01/2018 iken süre uzatımlarından dolayı 25/09/2018 olduğu, yüklenicinin Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi'ne 07/05/2018 tarihinde hakediş için başvuru yaptığı ve 25/05/2018 tarihinde en son hakedişin düzenlendiği,

Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi'nin 09/10/2018 tarih ve E....sayılı yazısı ile işin süresinin bittiği hâlde tamamlanamadığı, cezalı olarak çalışmaya başlandığı, imalatların yapımına hız verilmez ise 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendine göre işlem yapılacağı hususlarının bildirildiği, yüklenicinin bildirildiği, 18/01/2019 tarih ve 30659 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7161 sayılı Kanun’un 32. maddesi ile 4735 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. maddesi gereğince 18/03/2019 tarihli dilekçe ile işin tasfiyesi için başvuruda bulunduğu,

30/05/2019 tarihli Hazine ve Maliye Bakanlığı yazısı ile tasfiye talebinin olumsuz değerlendirildiği, Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi'nin 30/04/2019 tarih ve E....sayılı yazısında da, katlı otopark parseli etrafındaki binaların tehlike içinde olduğu ve herhangi bir can kaybının yaşanmaması için iş yerinde betonarme imalatların yapımına devam edilmesinin ve imalatların yapımı ile ilgili kısmi iş programının idareye sunulmasının yükleniciden istenildiği, ancak yüklenicinin bu yazı ile ilgili idareye herhangi bir cevap vermediği ve iş yerinde imalat yapmadığı,

Hazine ve Maliye Bakanlığı'ndan gelen tasfiye talebinin olumsuz değerlendirildiğine ilişkin cevap ve 30/04/2019 tarihli yazıya istinaden işin devamının yerine getirilemeyeceğinden bahisle 19/06/2019 tarih ve E....sayılı Başkanlık Olur'u ile 4735 sayılı Kanun'a göre sözleşmenin feshine karar verildiği,

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 13/09/2019 tarih ve E....sayılı Olur'u ile de idarece yapılan ihtara rağmen işin sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile 26. maddesi uyarınca davacının bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği;

Her ne kadar davacı tarafından, 4735 sayılı Kanun'un geçici 4. maddesinde belirtilen şartları taşıdığı, belediyenin tasfiyenin uygun olacağı yönünde ön bilgilendirmesinin olduğu belirtilmiş ise de; tasfiye talebinin reddine ilişkin işlemin ayrı bir davanın konusu olabileceği, yine, davacı tarafından döviz kurları ve inşaat girdilerindeki artışların mücbir sebep olduğu iddia edilmiş ise de, ekonomideki bu değişimin mücbir sebep sayılamayacağı, zira bu değişimin basiretli bir tacir için öngörülemez nitelikte olmadığı ve mevzuatta mücbir sebepler arasında sayılmadığı anlaşıldığından davacının iddialarına itibar edilmediği;

Bu durumda, söz konusu işin yapılan yazılı ihtara rağmen sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmediğinin açık olduğu, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde belirtilen mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiil ve davranışında bulunulduğu, bu durumun ise mevzuat hükümleri uyarınca ihaleden yasaklama kararı verilmesine sebep teşkil edecek bir eylem olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idareden kaynaklı sebeplerle (hatalı hesaplamalar, yerin tam olarak hazır edilmemesi) ihale konusu işe geç başlanıldığı, bu nedenle normal şartlarda 26/01/2018 tarihinde bitirilmesi gereken işin idarenin kusuru ile belirlenen tarihte bitirilemediği ve sürecin uzadığı, bu dönemde de öngörülemeyen ciddi ekonomik krizin meydana geldiği, ekonomik krizle birlikte 2018 yılının ilk çeyreğinden itibaren döviz kurları ve buna bağlı olarak da inşaat malzemelerindeki fiyatların hızla artmaya başladığı, 4735 sayılı Kanun'a eklenen geçici 4. madde uyarınca yapılan başvuru üzerine,

idarece kanunun belirlediği gibi Hazine ve Maliye Bakanlığı'na tasfiyenin uygun olacağı yönünde ön görüş ile bilgi istendiği ve Bakanlıktan gelen takdiri idareye bırakan görüş kapsamında ise başvurunun reddedilerek sözleşmenin feshedildiği, son takdirin sözleşmenin tarafı olan idareye bırakıldığı, sözleşmenin tasfiye edilmesi yönündeki taleplerinin reddedilmesi ve sözleşmenin idare tarafından feshedilmiş olmasının hukuka ve idarenin eşit işlem yapma yükümlülüğüne aykırı olduğu,

Türk Borçlar Kanunu'nun 138. maddesi gereğince de sözleşmeye taraf olan ve şartları ağırlaşan tarafın sözleşmeden dönebileceği, idarenin Bakanlıktan alacağı görüşün sadece tavsiye niteliğinde olduğu ve mutlaka uygulanması gereken bir emir veya talimat olmadığı, ...tarih ve ...sayılı yazı ile tasfiye talebi uygun görülmeyen yüklenicilerin dahi süre uzatımı ve devir yönündeki talepleri hakkında Bakanlığın görüşü alınmadan 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında işlem yapılması gerektiğinin idarelere bildirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Mahkeme kararının usul ve hukuka uygun olduğu, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddiaların 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde yer alan temyiz sebeplerinden hiçbirisine uymadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.