Danıştay 13. Daire E.2021/3625 K.2023/2968

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü'nce 30/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Balıkesir-Burhaniye Pelitköy Ev ve Arazilerinin Hayıttarla (Sülüklü) Deresi Taşkın Koruma İnşaatı" yapım işi ihalesi üzerinde kalan davacının "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilini işlediğinden bahisle,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 2 (iki) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 10/02/2018 tarih ve 30328 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 02/02/2018 tarih ve 457 sayılı olur işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; dayanıklılık ve işlevini tam olarak yerine getirme açısından uygulama projelerinde yer alan beton sınıfı C20 iken daha uygun olan C25 sınıfı beton olarak değiştirildiği, yüklenicinin projeye uygun beton sınıfı kullanmadığı iddiası üzerine, yerinde alınan 192 adet numuneye ait kırımların laboratuvar ortamında yapıldığı, 180 adet taşkın kontrol duvar numunesinden 125 adedinin genel ve münferit değerlendirmeye göre kriterleri sağlamadığı, 12 adet temel numunesinden 5 adedinin genel ve münferit değerlendirmeye göre kriterleri sağlamadığı hususlarının tespit edildiği,

bu durumda, alınan karot numunelerinden %68'inin uygulama projelerinde öngörülen C25 beton sınıfını sağlamadığı açık olduğundan, davacının 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesi gereği "sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiilini işlediğinden bahisle 2 yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesiz verildiği, ilk derece Mahkemesince 25/04/2019 tarihli ara kararda, "ara kararı cevabı alınıncaya ve yeni bir karar verilinceye kadar dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına"; 15/05/2019 tarihli ara kararda, "Sözleşmenin feshi için açılmış olan davada ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilecek olan kararın, bu davanın sonucunu etkileyecek nitelikte olması sebebiyle; ... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin … esasında görülen davada karar verilinceye kadar işbu dosyanın bekletilmesine" karar verildiği, ancak beklenen dosyada verilen karar lehlerine olmasına ve idarenin fesih kararının haksız olduğunun tespit edilmesine rağmen bu karar dikkate alınmaksızın verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

DSİ Genel Müdürlüğü 25. Bölge Müdürlüğü'nce 30/06/2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Balıkesir-Burhaniye Pelitköy Ev ve Arazilerinin Hayıttarla (Sülüklü) Deresi Taşkın Koruma İnşaatı" yapım işi ihalesi üzerinde kalan davacı ile 09/09/2015 tarihinde sözleşme imzalanmış, sözleşme uyarınca iş 400 takvim gününde bitirilmek üzere "...+… İş Ortaklığı"nın yüklenimine verilmiştir.

Tesisin DSİ kriterlerince öngörülen ekonomik ömrü süresince işlevini sorunsuz yerine getirebilmesi, donma, çözünme ve taşkın durumunda sürüntü malzemelerin oluşturabileceği aşındırma etkisinin bertaraf edilmesi amaçları dikkate alınarak bu yüklerin deprem katsayısına eşdeğer katsayı ile çarpılması sonucu elde edilecek işletme yükünün proje tasarımında öngörülmediğinin tespiti üzerine uygulama projelerinde yer alan beton sınıfı C20 iken dayanım ve dayanıklılık yönünden daha uygun olan C25 sınıfı beton olarak değiştirilmiş, 23/05/2016 tarihinde proje tashihen tasdik edilerek yükleniciye tebliğ edilmiş,

söz konusu tashihe yönelik yüklenicilerce bir itirazda bulunulmamış, Bölge Müdürlüğü'ne BİMER aracılığıyla yapılan başvuru üzerine uygun olmayan beton sınıfının kullanılması ile ilgili iddianın araştırılması için Bölge Müdürlük makamınca heyet oluşturulmuş, Kalite Kontrol ve Laboratuvar Şube Müdürlüğü ekiplerince inşa edilen Hayıttarla deresi km:0+035-1+131 arasında sağ ve sol sahil taşkın kontrol duvar anolarının tamamından 180 adet, temel yapılarından da 12 adet olmak üzere toplam 192 adet karot numunesi alınmış, alınan numunelerin belirlenen kriterleri sağlamadığı, uygulama projelerine uygun imalat yapılmadığından bahisle, Balıkesir ...

Noterliği kanalı ile … tarih ve … yevmiye numaralı ihtarname gönderilmiş, … tarih ve … sayılı Olur ile sözleşme feshedilmiş, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca davacının 2 (iki) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesinde, "Aşağıda belirtilen hâllerde idare sözleşmeyi fesheder: (...) b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, hâllerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.".

"Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:(...) c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak".

"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, "25. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...)" kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden yapılan inceleme sonucunda davacı tarafından 05/01/2018 tarihinde ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nde E:… sayısıyla DSİ'ye karşı açılan "Sözleşmenin Haksız Feshine Dayalı Maddi Tazminat" davasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan raporda "(...) yapılan imalatın sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik,

hatalı veya kusurlu imalat yapmak şeklinde nitelenen feshin kanuni gerekçesindeki unsurların gerçekleşmediği ve bu nedenle feshin haklı bir fesih olmadığının tespit edildiği (...)"nin beyan edildiği ve Mahkemece … tarih ve K:… sayılı karar ile davanın kabülü ile "gerçekleşen ihalenin feshinin haksız olduğunun tespiti"ne karar verildiği, söz konusu karara karşı DSİ Genel Müdürlüğü tarafından yapılan istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Hukuk Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile esastan reddedildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, davacının "Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak" fiil ve davranışında bulunduğundan bahisle, 2 (iki) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmişse de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile ilgili mahkeme kararları çerçevesinde dava konusu uyuşmazlığın adlî yargıda görülen davanın neticesine göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.