Danıştay 13. Daire E.2021/3630 K.2021/3281

2- …. VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU

…. Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…., K:…. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından …. tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen ve 2 kısımdan oluşan …. ihale kayıt numaralı "Polialüminyum Klorür Hidroksit Sülfat Mal Alım İşi" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirket ile sermayesinin %50'den fazlasına sahip ortağı tarafından, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin 1. fıkrasının (c) ve (f) bentlerinin ihlâl edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin …. tarih ve …. sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ….. Bakanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….. İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;.

Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü'nce 16/01/2020 tarihinde gerçekleştirilen 1. Kısım "Altınordu Bölgesi Polialüminyum Klorür Hidroksit Sülfat Mal Alım İşi" ve 2. Kısım "Ünye Bölgesi Polialüminyum Klorür Hidroksit Sülfat Mal Alım İşi" ihalesinin davacı şirket uhdesinde kaldığı ve 17/02/2020 tarihinde sözleşme imzalandığı, ihale sözleşmesi uyarınca 1. ve 2. kısımlar için gönderilen 1. tankerlerden numune alındığı, alınan numunelerin ihale performans (jar) testlerinde kullanılmak üzere yüklenici tarafından teslim edilen şahit numune ile birlikte TÜBİTAK Bursa Test ve Analiz Laboratuvarı Müdürlüğü'ne (BUTAL) gönderildiği,

yapılan incelemede; söz konusu mal alım işine ilişkin Teknik Şartname'nin B.10. maddesinde yer alan hüküm uyarınca, ürünün sapma değerlerinin dışında olduğu ve ihalede teslim edilen ürün ile sevkiyatlarla verilen ürünlerin aynı olmadığının tespit edildiği, yapılan tesis denemesinde ürünün Teknik Şartname'nin A.2.4. ve A.2.8. maddesinde yer alan düzenlemeler uyarınca uygun olmadığının belirlendiği, ihalenin 1. ve 2. kısımları kapsamında gelen 1. tankerlerin uygunsuz çıkması sonucunda, söz konusu İhale Sözleşmesi'nin 34.6. maddesince yeni tankerlerin istendiği,

ancak bu ürünlerde de aynı hususların tespit edilmesi üzerine davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (f) bendinde belirtilen hükümlere aykırı fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle davacı şirket ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip davacı ….'nın aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca 1 yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklamasına karar verildiği, bu işlemin iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı,

uyuşmazlıkta, davacılar tarafından, numunelerin şartname hükümlerine aykırı olarak akredite olmayan bir laboratuvarda test ettirildiği iddia edildiğinden, Mahkemelerinin 10/09/2020 tarihli ara kararı ile, "Türk Akreditasyon Kurumu ve TÜBİTAK BUTAL Müdürlüğü'nden.

TÜBİTAK BUTAL'ın TS EN 17034 standardına göre akredite bir kurum olup olmadığı sorularak buna ilişkin bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin gönderilmesinin istenilmesine" karar verildiği, TÜBİTAK BUTAL Müdürlüğü'nden gelen cevap yazısında, TSE 17034 standardının 5.2 Analizler maddesinde;

ilgili madde-mamulün istenilen özelliklerde olup olmadığının tespiti için kullanılacak test/analiz metotlarının, EN 1302 standardında belirtilen yöntemler olması gerektiği, BUTAL Müdürlüğü'nün Türk Akreditasyon Kurumu'nca belgelendirilen AB-0494-T (Revizyon No:09 Tarih:20/03/2020) dosya numaralı akreditasyon kapsamında TSE EN 17034 madde-mamul standardı ve referans verdiği EN 1302 standardında belirtilen analitik yöntemlerin bulunmadığının belirtildiği, Türk Akreditasyon Kurumu'ndan gelen cevabi yazıda da, TÜBİTAK BUTAL'ın TSE EN 17034 standardına göre akredite edilen laboratuvarlar arasında yer almadığının belirtildiğinin görüldüğü,

bu durumda, her ne kadar TÜBİTAK BUTAL tarafından ihalede teslim edilen ürün ile sevkiyatlarla verilen ürünlerin aynı olmadığının tespiti üzerine davacıların 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verilmişse de, dava konusu mal alım işine ait Teknik Şartname'de de belirtildiği üzere numunelerin akredite bir laboratuvarda analiz ettirilmesi gerekirken TSE EN 17034 standardında akredite olmayan TÜBİTAK BUTAL tarafından yapılan deneyler sonucu davacılar hakkında verilen 1 yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Ankara Bölge İdare Mahkemesi 7. İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, mahkeme kararının gerekçesinin hukuken isabetli olmadığı, ilk teslim edilen ürünlerin test için akredite olan laboratuvara gönderildiği, numunelerin uygun olmadığına yönelik olarak tutulan 11/03/2020 tarihli muayene kabul tutanaklarını davacı firma yetkilisinin de şerh koymadan imzaladığı, uygunsuzluğun davacı firma tarafından kabul edildiği, teslim edilen numunelere ilişkin testlerin ücretinin davacı tarafından karşılandığı, testlerin bilgisi dahilinde yapıldığı ve buna itiraz etmediği, teslim edilen ürünün tesiste denenmesi sonucunda istenilen performans ve verimin elde edilemediği,

ürünün laboratuvar analiz sonuçlarında şahit numunedeki sınır değerde olmadığı ve tüm denemelere rağmen Teknik Şartname'nin 2. maddesi uyarınca sağlaması gereken teknik özellikleri sağlamadığı, şartnamede esas değerlendirmede laboratuvar testleri yanında tesis denemesi yapılacağı belirtilmemesine rağmen ürünün şartnamenin A.2.4. ve A.2.7. ve A.2.8. maddelerine uygunluğunun tespiti için tesiste dozajlandığı ancak sorunsuz çalışmadığının gözlenilmediği, bunun üzerine istenilen 2. tanker de sorunlu olunca yüklenicinin hatalı ve kusurlu imalat yaptığı sonucuna varıldığı,

şahit numune ile daha sonra verilen ürünlerin laboratuvar analizleri sonucunda aynı özellikte olmadığının ve kavanoz (Jar) testindeki performansı tesiste göstermediğinin tespit edildiği, sözleşme ve şartnamede üründe aranılan özelliklerin belirtildiği ve davacı firmanın bunu bildiği, BUTAL'ın akredite ve yetkin bir laboratuvar olduğu, Teknik Şartname'de parametrelerin her biri için akredite olunması gerektiği şartının bulunmadığı, ihale numunesi ile tanker numuneleri arasındaki farkların sınır değer dışında ve şartnamede aranılan sapmadan daha fazla olduğu,

sözleşmenin sadece test sonuçlarına göre değil ürünün şartnamedeki özelliklere sahip olmaması ve tesiste istenilen performansı göstermemesi nedeniyle feshedildiği, şartnamede teslim edilen ürünlerin TS EN 17034 standardına uygunluğunun belirlenmesi şartının aranmadığı, üründe aranılan uygunluk belgesi şartına ilişkin bir düzenlemenin bulunduğu, idarelerinin harçtan muaf olduğu, aleyhlerine harca hükmedilmesinin isabetli olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, TUBİTAK BUTAL'ın TS EN 17034 standardına göre analiz yapabilen akredite bir labaratuvar olmadığı, şahit numune ve alınan diğer ürünlere yönelik olarak yapılan analiz sonucunda hazırlanan her raporda farklı standart sapma aralığının bulunduğu, söz konusu laboratuvarın şartnamede öngörülen sapma oranlarını tespit edecek hassasiyette ölçüm yapmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.