Danıştay 13. Daire E.2021/3855 K.2024/5900

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) ... tarih ve... sayılı kararıyla onaylanan “Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi”nin ve davacı şirket tarafından, ... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş'nin (... Mobil) Azami Ücret Tarifesi'ne uyma yükümlülüğünden muafiyetinin devam ettiği süre boyunca şirketlerinin de muaf tutulması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Türk Telekom tarafından azami ücret tarifesi belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Danıştay Onüçüncü Dairesinin 18/06/2014 tarih ve E:2010/2441, K:2014/2526 sayılı kararı ile “Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmadığı...” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,

davalı idarece söz konusu kararın yalnız sonucu itibarıyla değil gerekçesi itibarıyla da değerlendirmesi ve uygulaması gerektiği, ancak davalı idarece davacı şirket yönünden azami ücret tarifesi yükümlülüğüne dokunulmadığı, bu durumun gerekçesinin de Danıştay kararlarında yer alan “Kanun’da aranan koşulların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle ilgili ücrete ilişkin azami üzret tarifesi belirlenebilmektedir.” ifadesi olduğu, davacının imtiyaz sözleşmesindeki hükmün, kanunun emredici şartlarına aykırı olması halinde bağlayıcılığının devam ettiğinin kabul edildiği,

ancak 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 13. maddesi ve devamı maddelerinde pazar analizi yapmak şartıyla Kurum tarafından tarifelere ilişkin alt ve üst sınır belirlenebileceği düzenlemesine yer verildiği, söz konusu şart yerine getirildikten sonra etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmeciye azami ücret tarifesi uygulanabileceği, pazar tanımı ve piyasadaki hangi işletmeci lehine yoğunlaşma olduğu tanımlanmadan getirilen azami ücret tarifesinin rekabeti ciddi oranda zedelediği, Tarifenin genel düzenleyici işlem olduğu, Kurumun kanun ile tanınan düzenleme yetkisini aştığı, davacının etkin piyasa gücüne sahip olmadığı,

Kurumun 21/08/2003 tarihli kararı ile GSM hizmetleri pazarında Türkcell’in etkin piyasa gücü olarak belirlendiği, bu durum devam etmekte iken azami ücret tarifelerinin belirlenmesinde üç işletmeci piyasada aynı konumdaymış gibi hareket edilmesinin eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Azami Ücret Tarifesinin iptali istemiyle açılan davada verilen iptal kararları neticesinde ... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin (... Mobil) azami tarife yükümlülüğünden muaf tutulduğu, idarece yargı kararı gereği işlem tesis edildiği, ...

Mobilin azami tarifeye tabi olmamasına rağmen ... ve ...'un tabi olmasının haksız rekabete neden olduğuna dair itirazlar oluştuğu, mobil şebeke işletmecilerinin azami tarife yükümlülüğünden mahkeme kararları sonrası muaf hale gelir gelmez abonelerine uyguladıkları ücretleri ciddi miktarda arttırdıkları, bu nedenle Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına yazılan ... tarih ve E... sayılı yazı ile azami ücret tarifesinin aynı koşullarda ...

Mobil için de uygulanması yönünde alınacak bir kararın mobil haberleşme sektöründe rekabetin tesisi ve tüketici haklarının korunmasına katkı sağlayacağı ve ... ve ...’un tahkime gitmesinin önüne geçeceğinin beliritildiği, Bakanlıkça verilen ... tarih ve ... sayılı cevapta, azami ücret tarifesinin ... ve ... ile birlikte aynı koşullarda ...

Mobil için de uygulanmasına 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendi uyarınca karar verildiğinin belirtildiği, akabinde her üç işletmeciyi de kapsayan azami ücret tarifesine ilişkin ... sayılı Kurul kararının yürürlüğe girdiği, akabinde söz konusu tarifenin altı aylık periyotlarla alınan Kurul kararı ile yenilendiği, azami ücret tarifesine ilişkin ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davaların ise Danıştay Onüçüncü Dairesince reddedildiği,

Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı Haberleşme Genel Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin ve ... sayılı Mobil Elektronik Haberleşme Azami Ücret Tarifesi’nin iptali istemiyle açılan davada Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verildiği, bu kararın uygulanmasını teminen 2021 yılı Nisan dönemi itibarıyla geçerli olacak şekilde dava konusu... tarih ve ... sayılı Kurul kararının tesis edildiği, davacı şirketin mobil azami ücret tarifelerine uyma yükümlülüğünün dayanağının GSM imtiyaz sözleşmesinin 13. maddesinin açık hükmü olduğu, tarifelere uyma yükümlülüğü kapsamında davacı şirket ve ...

Mobilin statülerinin farklı olduğu, ... Mobilin imtiyaz sözleşmesinde böyle bir hüküm bulunmadığı, ... Mobil tarafından açılan davada verilen kararın sadece ... Mobil hakkında sonuç doğurduğu, dava konusu işlemin yargı kararının ifası amacıyla tesis edildiği, hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ

Dava; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın dayanağı olan ... tarih ve ... sayılı "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"ne ilişkin kararının iptali istemiyle açılmıştır.

5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş.

"Kurumun Görev ve Yetkileri" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak" Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

"Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddesinde, ağırlıklı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamalara ilişkin yapılacak işlemler ve yetkilere yer verilmiş; maddenin üçüncü fıkrasında ise, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir.

Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir." kuralı yer almış. "Tarifelerin Düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, "(1) Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2) Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde.

Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. (3) Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kuralına yer verilmiştir.

Anayasa'nın 104. maddesine dayanılarak hazırlanan ve 10/07/2018 tarihli, 30474 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin "Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı"na ilişkin düzenlemeler içeren Onaltıncı Bölümünde yer alan 474. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetleri ile Karadeniz ile Marmara denizini birleştiren ve gemilerin seyrüseferine imkan veren Kanal İstanbul ve benzeri su yolu projelerinin geliştirilmesi, kurulması, kurdurulması,

işletilmesi ve işlettirilmesi hususlarında, ilgili kurum ve kuruluşlarla koordinasyon içerisinde, milli politika, strateji ve hedeflerin belirlenmesi amacıyla çalışmalar yapmak ve belirlenen hedefleri uygulamak; (d) bendinde ise, ulaştırma, denizcilik, haberleşme ve posta iş ve hizmetlerinin ekonomik, seri, elverişli, güvenli, kaliteli, çevreye kötü etkisi en az ve kamu yararını gözetecek tarzda serbest, adil ve sürdürülebilir bir rekabet ortamında sunulmasını sağlamak anılan Bakanlığın görevleri arasında sayılmış olup.

483. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, Haberleşme ve posta hizmetlerini geliştirmek ve serbest, adil, sürdürülebilir bir rekabet ortamı sağlamak amacıyla sınırlı olmak üzere; bu hizmetlere ilişkin gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek, görevi Bakanlığın birimlerinden Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Dava dosyası incelendiğinde; davacı şirket tarafından, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden özel hüküm niteliğindeki 5809 sayılı Yasa'nın 13/2-b maddesi hükümleri uyarınca, kendilerinin azami fiyat tarifesine tabi kılınabilmeleri için Kurum tarafından yapılacak inceleme sonucu ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun tespitinin gerektiği, oysa ki böyle bir tespitin bulunmadığı; ayrıca şirketleriyle yapılmış imtiyaz sözleşmelerinde diğer işletmecilerden farklı bir şekilde azami tarifeye tabi olacakları yönünde hiçbir hükmün yer almadığı belirtilerek işlemlerin kendileri yönünden iptalinin istenildiği görülmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri yanında "imtiyaz sözleşmeleri"nin hukuki durumunun irdelenmesi de önem taşımaktadır.

İmtiyaz sözleşmeleri ile Devletin vatandaşlarına sunmakla yükümlü olduğu bir kamu hizmetinin yürütülmesi; hizmetten yararlananlardan ücret ya da bedel alınmak ve giderleriyle kar ve zararı girişimciye ait olmak üzere, gerekli tesis ve altyapının kurulmasını da içerebilecek şekilde, özel hukuk kişisine devredilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri idari sözleşme niteliğinde olduğu için idarenin diğer tarafa nazaran bazı üstün hak ve yetkileri vardır.

Buradaki üstün hak ve yetkiler idarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi olmasından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle şartnamede ve sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, idarenin kamu hizmetinin sürekli ve düzenli olarak işleyip işlemediğini ve işletmecinin üstlendiği yükümlülüğü yerine getirip getirmediğini, kamu hizmeti niteliğini ortadan kaldırıcı mahiyette eylemde bulunulup bulunulmadığını denetleme ve gerektiğinde yaptırım uygulama yetkisi bulunmaktadır.

Bu doğrultuda; kamu hizmeti vasfında olduğunda duraksama bulunmayan elektronik haberleşme hizmetleri ile ilgili olarak 5809 sayılı Yasa'da ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiş.

1. maddesinde amaçlar arasında, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, sayılmış; bu kapsamda 6/1-a maddesinde, elektronik haberleşme sektöründe; rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılarak,

idareye piyasanın sağlıklı çalışmasını sağlama ve tüketici haklarını sürekli olarak gözetleme görevi verilirken, bunun için sadece etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere değil, gerekli hallerde diğer işletmecilere de yükümlülükler getirme ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri alma görev ve yetkisi verilmiştir.

Bunun yanında, piyasanın etkin bir şekilde işlemesine çok daha ağır bir müdahale niteliğinde olan "etkin piyasa gücüne" sahip işletmeler ile ilgili yapılacak işlemlere, ayrı bir başlık altında, "Rekabetin Sağlanması" başlıklı 7. maddede yer verilerek, üçüncü fıkrasında.

Kurumun, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebileceği; etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebileceği belirtilmiş; tarifelere ilişkin 13/2 maddesinde de bu sistematiğe uyularak (a) bendinde.

İşletmecilerin, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilecekleri hükme bağlanırken; (b) bendinde, anılan 7/3 maddesine paralel bir şekilde İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde yapılacak işlemlere yer verilerek Kurumun, tarifelerin onaylanması,

izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebileceği şeklindeki daha özel düzenlemelere yer verilmiş olup, bu şekilde bir tespit bulunmadığı durumlarda piyasanın etkin bir şekilde işlemesine engel oluşturan ya da tüketici haklarına aykırı hususları ortadan kaldırmanın da yine aynı yasanın amaç başlıklı 1. maddesi doğrultusunda 6/1-a maddesi ile Kuruma verilen görevler arasında bulunduğu tartışmasızdır.

Ayrıntısıyla açıkladığımız üzere; uyuşmazlık konusu hizmet bir kamu hizmeti olduğundan, bu hizmetten yararlanan kişilerin sadece iktisadi anlamda tüketici olmadığı, Devletin olabildiğince makul koşullarda sunmakla yükümlü olduğu kamu hizmetinden faydalanan kişi olduğu hatırdan çıkarılmamalıdır.

Bu nedenle hizmetin kamu hizmeti vasfını ortadan kaldırıcı şekilde tamamen iktisadi değerlendirmelerle kar amaçlı ücret belirlenmesinin önüne geçilmesi idarenin görevidir.

Nitekim anılan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi hükümleri ile de haberleşme hizmetlerinin kamu yararını gözetecek ölçüde serbest ve adil bir şekilde sürdürülebilir bir rekabet ortamında yürütülmesini sağlama, bu amaçla gerektiğinde taban ve tavan ücret tespit etmek ve uygulamasını denetlemek görevi Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığına verilmiştir.

Buradan hareketle, uyuşmazlık konusu azami ücret tarifesi; mevzuatın verdiği görev doğrultusunda yasal yetkiler kullanılmak suretiyle tavan fiyat belirleme mahiyetinde olup, bu yönüyle işletmecilerin uymakla yükümlü olduğu Kurum düzenlemesi vasfındadır ve uygulanması için muhataplarının etkin piyasa gücüne sahip olup olmadıkları yönünde bir tespite gerek bulunmadığı gibi, imtiyaz sözleşmesinde bu yönde bir hükmün bulunup bulunmaması da Yasa'nın anılan 13/2-a maddesi hükmü karşısında önem taşımamaktadır.

Bu nedenlerle; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın dayanağı olan ... tarih ve...sayılı "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"ne ilişkin kararında hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve... sayılı kararıyla "1. Ek’te yer alan 'Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin 01 Nisan 2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere onaylanması,... Telekomünikasyon A.Ş.'nin ...tarihli ve ... sayılı yazısı ile, şirketlerinin Mobil 'Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nden muaf tutulmasına yönelik iletilen talebinin; yapılan değerlendirmeler sonucunda reddedilmesi..."ne karar verilmiş; davacı şirket tarafından bu işleme karşı, ... Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş'nin (... Mobil) Azami Ücret Tarifesi'ne uyma yükümlülüğünden muafiyetinin devam ettiği süre boyunca şirketlerinin de muaf tutulması istemiyle yapılan başvuru ise, ...... tarih ve...... sayılı Kurul kararıyla reddedilmiştir.

Bakılan dava... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile bu kararın düzeltilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının; elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu belirtilmiş.

"Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde, "Abone: Bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişi"; (r) bendinde, "Etkin piyasa gücü: İşletmecinin, ilgili elektronik haberleşme pazarında, tek başına ya da diğer işletmecilerle birlikte, rakiplerinden, kullanıcılarından ve tüketicilerinden fark edilir bir şekilde bağımsız olarak hareket edebilmesine imkân sağlayan ekonomik güç";

(u) bendinde, "İlgili pazar: Ülkenin tümünde veya bir bölümünde sunulmakta olan belirli bir elektronik haberleşme hizmeti ve onunla yüksek derecede ikame edilebilen diğer elektronik haberleşme hizmetlerinden oluşan pazar"; (z) bendinde, "İşletmeci: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve altyapısını işleten şirket"; (cc) alt bendinde, "Kullanıcı: Aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi";

(jj) alt bendinde "Son kullanıcı: Elektronik haberleşme hizmeti ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlamayan gerçek veya tüzel kişiler"; (nn) alt bendinde, "Tarife: İşletmecilerin, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında kullanıcılardan farklı adlar altında alabilecekleri ücretleri içeren cetvel" olarak tanımlanmış ve elektronik haberleşme sektöründe yapılacak düzenlenmelerde göz önünde bulundurulacak ilkelere Kanun'un "İlkeler" başlıklı 4. maddesinde yer verilmiştir.

Anılan Kanun'un "Kurumun görev ve yetkileri" başlıklı 6. maddesinin (a) bendinde, "Elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak";

(j) bendinde, "Kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak"; (ö) bendinde de, "Elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek" davalı idarenin görevleri arasında sayılmış.

"Rekabetin sağlanması" başlıklı 7. maddesinin 3. fıkrasında ise, "Kurum, yapacağı pazar analizleri sonucu ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecileri belirleyebilir. Kurum, etkin rekabet ortamının sağlanması ve korunması amacıyla etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere yükümlülükler getirebilir. Aynı ve/veya farklı pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip olan işletmeciler arasında söz konusu yükümlülükler açısından farklılaştırma yapılabilir.".

"Tarifelerin düzenlenmesi" başlıklı 13. maddesinde, (1)"Tarife; abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir.

(2)Her türlü elektronik haberleşme hizmetinin sunulması karşılığında uygulanacak tarifeler aşağıdaki hükümlere tabidir: (a) İşletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirlerler. (b) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde Kurum, tarifelerin onaylanması, izlenmesi ve denetlenmesine ilişkin yöntemleri ve tarifelerin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. (c) İşletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde.

Kurum, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyatlandırma gibi rekabeti engelleyici tarifelerin önlenmesi için gerekli düzenlemeleri yapar ve uygulamaları denetler. Bu maddenin uygulanması ile tarifelerin Kuruma sunulması, kamuoyuna duyurulması ve yayımlanması hususlarına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir." kurallarına yer verilmiş.

"Tarifelerin düzenlenmesine ilişkin ilkeler" başlıklı 14. maddesinde de, Kurumun tarifelere ilişkin düzenlemeleri yaparken; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi, tarifelerin, sunulan elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin maliyetleri mümkün olduğunca yansıtması, bir hizmetin maliyetinin diğer bir hizmetin ücreti yoluyla desteklenmemesi veya karşılanmaması, tüketici menfaatinin gözetilmesi,

rakip işletmecilerin kendi kullanıcılarına sunacağı elektronik haberleşme hizmetleri için etkin piyasa gücüne sahip işletmeciden talep edeceği temel girdi niteliğinde olan elektronik haberleşme hizmetlerinde oluşan fiyatların da dikkate alınması ilkelerinin göz önünde bulundurulacağı kurala bağlanmıştır.

Davalı idare ile davacı arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, Kurumun, GSM hizmeti için azami fiyatı, işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgilisine göre Türk Lirası ve ABD Doları olarak belirleyeceği ve onaylayacağı, azami fiyatın altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirleneceği, azami fiyatın artışlarında, Türk Lirası için;

"tüketici fiyatı endeksi (-) tüketici fiyatı endeksinin %3'ü" olarak uygulanacağı, ABD Doları için ise.

"ABD tüketici fiyatları genel endeks sayıları" esas alınarak yukarıdaki yöntemin uygulanacağı, tarifelerin azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği, işletmecinin, tarife değişikliklerini yeni tarifenin yürürlüğe girmesinden en az yedi gün önce Kuruma bildireceği ve Kurumun bu bilgileri gizli tutacağı, tarifelerin verilen hizmet paketine göre ayrım gözetilmeksizin uygulanacağı ve Telekomünikasyon Hizmet ve Altyapılarına İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'ne uygun olarak abonelere ve halka duyrulacağı kuralları yer almıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararların sonuçları:" başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında, "1. Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.(...) ancak disiplin hükümleri saklıdır. " kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallar değerlendirildiğinde, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hallerde Kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, elektronik haberleşme sektöründe, rekabetin tesisi ve korunmasına, rekabeti engelleyici uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak amacıyla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hallerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirme görev ve yetkisi bulunan Kurumun, gerektiğinde tarifelere alt ve üst sınır getirme yetkisi de bulunmaktadır.

Kural olarak işletmeciler, uygulayacakları tarifeleri, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde serbestçe belirleyebilirler. Ancak, işletmecinin ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlenmesi halinde, Kurum, işletmecinin tarifelerinin alt ve üst sınırları ile bunların uygulama usul ve esaslarını belirleyebilir. Bir başka ifadeyle, Kurum, sadece ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü kapsamında tarifelerin alt ve üst sınırlarını belirlemeye yetkilidir. Kurumun, ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmeyen işletmecilerin tarifelerinin alt ve üst sınırını belirleme yetkisi bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, davalı idare ile işletmeciler arasında imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecilerin Kurum tarafından belirlenen azami fiyat tarifelerine tabi olacağına ilişkin hükümler bulunması halinde, işletmecilere tarife düzenlemelerine tabi olma yükümlülüğü getirilebilmesi için Kanun'da aranan şartların yerine getirilmesi zorunluluğu bulunmadan, doğrudan imtiyaz sözleşmesinin verdiği yetkiden hareketle azami fiyat tarifesi belirlenebilecektir. Başka bir anlatımla, Kurum, böyle bir durumda, ilgili pazar tanımı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemesi yapmadan, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesinden hareketle ilgili ücretlere ilişkin azami fiyat tarifesi belirleyebilir.

Davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Tarife" başlıklı 13. maddesinde, tarifelerin, Kurum tarafından belirlenecek olan azami fiyat sınırları içinde kalınmak suretiyle işletmeci tarafından serbestçe belirleneceği kurala bağlandığından, dava konusu ücretlere ilişkin olarak, pazar tanımı ve etkin piyasa gücü analizi yapılmasına gerek görülmeden doğrudan imtiyaz sözleşmesinin anılan hükmü uyarınca azami ücret tarifesi belirlenmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından davacının eşitlik ilkesine ilişkin olarak ileri sürdüğü iddialar yerinde görülmemiştir.

Bu itibarla, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun, sektördeki faaliyetlerin tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirilmesini sağlamak ve rekabetin tesisi konusunda, GSM hizmeti için tarifeleri azami fiyat açısından bir incelemeye tabi tutarak, bu bakımdan denetlemek, uygun görülmesi halinde onaylamak yetkisinin bulunması karşısında, bu yetkiye istinaden tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, "Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi"nin onaylanmasına ilişkin ... tarih ve... sayılı Kurul kararı ile 17/08/2018 tarih ve 63000 sayılı Bakanlık işleminin TT Mobil bakımından iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Dairemizin E:2019/3893 sayılı dosyasında açılan davada, Dairemizce verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 06/02/2020 tarihli karara ...

Mobil tarafından itiraz edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 25/06/2020 tarih ve YD İtiraz No: 2020/201 sayılı kararı ile, hem...tarih ve ... sayılı Kurul kararının hem de ...

Mobile azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğü getirilmesinin dayanağı olan... tarih ve ... sayılı işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verildiği, söz konusu kararın davalı idareye 08/11/2020 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine, anılan kararın ifasını teminen...tarih ve... sayılı Kurul kararıyla; ... tarih ve... sayılı, ... tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı,...tarih ve ... sayılı, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararlarıyla ilgili ...

Mobilin Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'ne uyma yükümlülüğü bulunmadığına ilişkin değişiklikler yapıldığı, ayrıca yeni bir hukuki durumun ortaya çıkmasına kadar Mobil Elektronik Haberleşme Hizmetleri Azami Ücret Tarifesi'nin ... Mobil için belirlenmemesine karar verildiği, ... Mobil'in azami ücret tarifesine uyma yükümlülüğünden muaf tutulduğu ... sayılı Kurul kararı sonrası hazırlanan dava konusu... tarih ve... sayılı Kurul kararının ...

Mobil'in azami ücret tarifesinden muaf olacağı şekilde yürürlüğe girdiği görüldüğünden, bu yönüyle de yargı kararının ifasını teminen tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.