Danıştay 13. Daire E.2021/3978 K.2021/3198

Dava konusu istem: Dışişleri Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nce 22/03/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “T.C. Dışişleri Bakanlığı Müşir Fuat Paşa Yalısı Tefriş İşine Ait Mal Alımı” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 20/05/2021 tarih ve 2021/UM.I-1035 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihalede teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 1. iddia bakımından esastan, 2. iddia bakımından şekil ve süre yönünden reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı,

İhaleyi gerçekleştiren idarece, teklif dosyası kapsamında Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belgenin sunulmaması sebebiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, oysaki teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu ortaklık durum belgesinde şirket ortaklarının paylarına yer verildiği şeklindeki 1. iddia yönünden; ihaleyi gerçekleştiren idarece İdari Şartname’de yeterlik kriteri olarak belirlenen ve teklif dosyası kapsamında sunulması zorunlu olan … numaralı “Tüzel Kişilerde Ortaklık Bilgilerine ve Yönetimdeki Görevlilere İlişkin Son Durumu Gösterir Belge”yi sunmayan davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı;

İhaleye teklif sunan diğer isteklilerin yeterlik belgelerinin incelenmesi gerektiği şeklindeki 2. iddia yönünden; bu iddianın 26/04/2021 tarihli idareye şikâyet başvurusuna konu edilmediği, ilk kez 04/05/2021 tarihinde Kurul kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer aldığı, ancak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı,

başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, davacı şirket tarafından süresinde yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine 4734 sayılı Kanun'da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bu durumda, iddianın incelenmesi gerektiği anlaşıldığından Kurul kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararında 1. iddia bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine, 2. iddia bakımından hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş; kararın iptale ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihale sürecinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen işlem ve eylemlere karşı dava açılmadan önce iki aşamalı bir idari başvuru yolunun öngörüldüğü, öncelikle ihaleyi gerçekleştiren idareye başvurulması gerektiği, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, yeni konular eklenerek yapılan itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı, bunun aksinin iki aşamalı başvuru sistemine uygun düşmeyeceği,

bu usulün amacının başvuru sahibinin iddialarının öncelikle idarenin değerlendirmesinden geçerek uygun görülen hususlarda gerekli düzeltmenin idare tarafından yapılması, uyuşmazlığın devam ettiği konularda ise idarenin cevabıyla birlikte uyuşmazlığın Kurum önüne getirilmesi olduğu, mevzuattaki idari başvuru yoluna ilişkin düzenlemelere göre başvurunun konusunun, sebebinin ve dayandığı delillerin açıkça belirtilmesinin zorunlu olup şikâyet başvurusunun amacının idare ile başvurucu arasında bir sulh imkânının da sağlanması olduğu,

şikâyet dilekçesinde bulunmayan ancak itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesinin Kurum'un yetkisi dahilinde olduğu kabul edilse dahi söz konusu iddiaların farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde ileri sürülmesi gerektiği, davacının 22/04/2021 tarihinde öğrendiği bahse konu iddiasını 10 gün içinde ileri sürmesi gerekirken bu süre geçtikten sonra 04/05/2021 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğundan iddianın süre yönünden de reddedilmesi gerektiği sonucuna varıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyete konu edilen iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da bu yönde bir sınırlama yapılmadığı, Kurulca iddiaların şikâyet aşamasında ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, eylemlerin farkına vardığı tarihin 22/04/2021 olduğu, 26/04/2021 tarihinde süresi içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının iptale ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu'nun "ihalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu.

55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday,

istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği.

56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında ise, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'da şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu (Kurum)'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.

Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.

Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kurumca incelenemeyeceğinden, temyize konu Mahkeme kararının, 2. iddia bakımından itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bu kısım yönünden Kurul kararının iptaline ilişkin kısmının bozularak, davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.