Danıştay 13. Daire E.2021/4150 K.2021/4068

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının onanmasına dair Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 15/06/2021 tarih ve E:2016/1140, K:2021/2222 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Savunma Sanayii Müsteşarlığı'nca 07/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan bahisle 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelelerinden yasaklanmasına ilişkin 26/10/2014 tarih ve 29157 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihaleye ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında davacıya yönelik olarak, aşırı düşük teklif açıklamasında sunulan faturalar ve maliyet/satış tespit tutanağı arasında açık uyumsuzluk bulunduğu, faturaların bir kısmının piyasa gerçekleriyle uyumlu olmadığı, ihalelere yönelik hazırlandığı, bu durumun fatura maliyet/satış tespit tutanağını düzenleyen, onaylayan mükellef ve meslek mensubunun gerçeğe aykırı belge düzenlediği sonucunu doğurduğu, belgelerin ihale makamına sunulduğu, sonucu belirler nitelikte olduğu, dolayısıyla ihale komisyonun kararını etkiler nitelikte olduğu,

davacının bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17. maddesi ile ihalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58. maddesi hükümleri göz önünde bulundurularak ihaleyi yapan idarece değerlendirmeye alınması gerektiğinin belirtilmesi sonrasında bu karar esas alınarak davacı şirketin 1 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklandığı,

davacı şirkete isnat edilen fiilin, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan fiil ve davranışların hangisine girdiği ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, bu yasak fiil ve davranışlardan hangisi kapsamında olduğu açıkça gösterilmeksizin, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi kapsamında olduğu yönünde genel bir değerlendirme yapılmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davalının temyiz başvurusu üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, temyize konu karar hukuk ve usule uygun bulunmuş ve kararın onanmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, ihaleyi yapan idarenin Kamu İhale Kurulu kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorunda olduğu, dava konusu işlemin de bu doğrultuda tesis edildiği, yasaklama kararı verilirken hukuka aykırı davranışların Kanun'un hangi bendine girdiğinin açıkça belirtilmesi gerektiği yönünde bir hüküm bulunmadığı, ilgili maddenin hangi bendine aykırı hareket edildiğinin belirtilmediği gerekçesiyle yasaklama kararının iptaline karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğu,

re'sen araştırma ilkesi gereğince davacının işlemlerinin hukuka aykırı olup olmadığının mahkeme tarafından inceleneceği ve buna göre hüküm tesis edileceği, karar düzeltme istemine konu kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile Mahkeme kararının Daire kararında belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen nedenler, 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi hükmüne uygun bulunduğundan, karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 15/06/2021 tarih ve E:2016/1140, K:2021/2222 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlık yeniden incelendi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Savunma Sanayii Müsteşarlığı'nca 07/10/2013 tarihinde açık ihale usulü ile "Personel Çalıştırmaya Dayalı Hizmet Alımı" ihalesi yapılmış, davacı şirket ihalede en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlenmiştir. Davacı şirket tarafından 21/11/2013 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulmuş, idare tarafından süresi içinde bir karar alınmaması üzerine, 06/12/2013 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 27/08/2014 tarih ve 2014/UH.III-2958 sayılı kararıyla, en avantajlı teklif sahibi ile davacının tekliflerinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Söz konusu kararda, teklif edilen mallara ilişkin olarak, piyasa gerçekleriyle uyumlu olmayan ağırlıklı ortalama birim satış tutarları belirlenmesinin ve bu tutarlara uygun satış faturaları düzenlenmesinin, ayrıca miktar itibarıyla bu faturalarla uyumlu olmayan maliyet/satış tutarı tespit tutanağı tanzim edilmesinin, söz konusu faturaları ve maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını düzenleyen/onaylayan mükellef ile meslek mensubunun, gerçeğe aykırı belge düzenlediği sonucunu doğurduğu,

söz konusu belgelerin, ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırılık oluşacağının ve bu belgelerin, 4734 sayılı Kanun’un "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. ve "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddeleri göz önünde bulundurularak idarece değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Anılan Kurul kararı esas alınarak davacı şirketin 4734 sayılı Kanun uyarınca bir (1) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanun'un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.";

işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla yürürlükteki hâliyle "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usûlüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.

Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

... İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumu'nca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur." kurallarına yer verilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle Kamu İhale Genel Tebliği’nin "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinde, (...)

79.4.2.14. Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'na göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura/fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması hâlinde Cumhuriyet Savcılığı'na bildirim yapılır. (...)" kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacı şirketin 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi gereğince 1 yıl süre ile tüm kamu kurumu ve kuruluşlarının ihalesine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 23/10/2014 tarihli Bakan Olur'unda yasaklama gerekçesi olarak, 27/08/2014 tarih ve 2014/UH.lll-2958 sayılı Kurul kararında yer verilen "bazı belgelerin gerçeğe aykırı olarak düzenlendiği, söz konusu belgelerin ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğundan ihale komisyonunu ve ihale kararını etkileyici belge olarak kabul edilmesi gerektiği" şeklindeki tespitlerin" 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine aykırı olduğunun belirtildiği, bu durumun ise

17. maddenin (c) bendinde yer verilen, sahte belge düzenlemek, kullanmak ya da teşebbüs etmek fiili kapsamında olduğu görülmektedir.

Bu nedenle, dava konusu yasaklama kararı içeriğinde, söz konusu eylemin açıkça belirtilmesi ve ilgili Kanun maddesine atıf yapılması karşısında, Mahkeme kararınında yer verilen "dava konusu işlemde davacının eyleminin 17. maddede sayılan fiil ve davranışların (bent halinde sayılan fiillerin) hangisine girdiği/girmediği noktasında herhangi bir değerlendirme yapılmadığı" şeklindeki gerekçede hukukî isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan, 06/12/2013 tarihli itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nca yapılan incelemede; davacının aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında giyim malzemeleri giderlerine yönelik olarak sunduğu proforma faturaya ilişkin olarak,

ilgili belgelerde onayı bulunan SMMM Hazım Turgut’tan maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve bu tutanağa dayanak teşkil eden faturalar ile mükellefe ait beyannameleri imzalamaya yetkili olunduğunu gösterir belgelerin istenilmesi üzerine gönderilen belgeler incelendiğinde, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında “diz üstü yağmurluk” için 200 adet satış yapıldığı gösterildiği hâlde, faturalarda 100 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “iş pantolonu kışlık” için 100 adet satış yapıldığı gösterildiği hâlde, faturalarda 250 adetlik satış kaydı bulunduğu,

tutanakta “iş pantolonu yazlık” için 250 adet satış yapıldığı gösterildiği hâlde, faturalarda 100 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “iş elbisesi kışlık” için 100 adet satış yapıldığı gösterildiği hâlde, faturalarda 200 adetlik satış kaydı bulunduğu, tutanakta “kulak tıkacı” için “100 adet” satış yapıldığı gösterildiği hâlde, faturalarda “100 çift”lik satış kaydı bulunduğu tespit edilmiş, bu itibarla faturaların maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ile uyumsuzluk oluşturduğunun görüldüğü;

bununla birlikte, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında kulak tıkacı için 0,001-TL, diğer malzemelerin tamamı için ise 0,01-TL ağırlıklı ortalama birim satış tutarı gösterilmiş olması ve faturaların da bu tutarlara uygun şekilde düzenlenmiş olmasının, söz konusu faturaların, bu itibarla da tutanağın piyasa gerçekleriyle uyumlu olarak değil, ihalelere yönelik olarak hazırlandığı kanaatini oluşturduğu sonucuna varıldığı; teklif edilen mallara ilişkin olarak,

piyasa gerçekleriyle uyumlu olmayan ağırlıklı ortalama birim satış tutarları belirlenmesinin ve bu tutarlara uygun satış faturaları düzenlenmesinin, ayrıca miktar itibarıyla bu faturalarla uyumlu olmayan maliyet/satış tutarı tespit tutanağı tanzim edilmesinin, söz konusu faturaları ve maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını düzenleyen/onaylayan mükellef ile meslek mensubunun gerçeğe aykırı belge düzenlediği sonucunu doğurduğu,

söz konusu belgelerin, ihale makamına sunulduğu ve ihale sonucunu da belirler nitelikte olduğu dikkate alındığında, ihale komisyonunu ve ihale kararını etkileyici belge olarak kabul edilmesi gerektiği, aksi takdirde ihalelerde rekabetin sağlanamayacağı ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırılık oluşacağının açık olduğu değerlendirilmiş ise de, davacı şirketin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunmuş olduğu proforma faturanın, yetkili kişiler tarafından imzalanmış bir belge olduğu,

söz konusu belge içeriğindeki bilginin gerçekçiliği hususunda aslî sorumlunun ilgili SMMM'de olduğu dikkate alındığında, söz konusu fatura içeriğinin gerçeğe aykırı olduğu bilinerek ya da üzerinde tahrifat yapılarak davacı tarafından kullanıldığı yönünde somut bir tespit bulunmadan davacı şirketin bu kapsamda sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu itibarla, davacı şirketin tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.