Danıştay 13. Daire E.2021/431 K.2021/883

Dava konusu istem: Odunpazarı Belediyesi tarafından 20/03/2018 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "Beton Bordür ve Beton Parke Taşı Alımı işi" ihalesine ...Taş İmalat İnşaat Taahhüt Mühendislik Ticaret Ltd. Şti. - ... İş Ortaklığı adı altında pilot ortak olarak katılan ve teklifleri değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerine aykırı davrandığından bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına ilişkin 21/02/2020 tarih ve 31046 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan kararın iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacının pilot ortağı olduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ... tarafından, yasaklı olan. Petrol Karo ve İnşaat Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (.

Petrol) yetkilisi ... tarafından imzalanmış yetkili satıcılık belgesinin sunulması, yasaklı olan şirket yetkilisinin ihaleye teklif sunması, ayrıca ihale kapsamında sunulan geçici teminat mektuplarının aynı banka şubesinden alınmış, sıralı ve tutarlarının aynı olması,

referans numaralarının birbirini takip etmesi ve tarihlerinin aynı olmasının yanı sıra sunulan imza sirküleri ile Belediye sisteminde yer alan kayıtlardan ... ile ...'ın baba oğul olmaları nedeniyle aralarında organik bir bağın olduğu da dikkate alındığında, tüm bu tespitlerin ihaleye ilişkin rekabeti veya ihale kararını etkileyecek nitelikte olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini zedeleyen bir davranış olarak nitelendirilebileceği sonucuna varıldığından,

davacı şirketin 1 (bir) yıl süre ile ihalelerden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalelerden yasaklanması yönünde ... Belediyesi'nin herhangi talebi olmamasına rağmen mahkemeler tarafından böyle bir istem varmış gibi değerlendirme yapılarak yasaklama kararı verilmesi gerektiği yönünde hüküm kurulmasının yetki gasbı olduğu, bu durumun mahkemenin kendisini idarenin yerine koyması anlamına geleceği ve yetkisinin dışına çıkacağından 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinin açıkça ihlâl edildiği, yasaklama talebine yönelik işlemin iptali istemiyle.

İdare Mahkemesinde ve. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesinde görülen davadan haberdar edilmediği, menfaati ihlal ediliyor olmasına rağmen söz konusu davanın ihbar edilmediği, davaya katılımının engellendiği, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği, cezaya konu fiille herhangi bir ilgisi olmamasına rağmen iş ortağının dahil olduğu hukuki durum nedeniyle cezalandırılmasının cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu, Kamu İhale Genel tebliğinde yer alan bu konudaki hükmün yok sayıldığı, ilgili belediyece hakkında yasaklama talebi olmadığından yasaklama işlemi tesis edilmesinin doğru olmadığı,

yasaklama gerektiren fiillerin tespitinden itibaren 45 günlük hak düşürücü süre içerisinde yasaklama kararı verilmediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararda açıklanan maddi ve hukuki sebepler karşısında itiraz konusu kararın kaldırılmasını gerektirici herhangi bir hususun bulunmadığı, temyiz dilekçesindeki iddialara itibar edilmesinin hukuken mümkün olmadığı, kararın usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... Belediyesi tarafından 20/03/2018 tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Beton Bordür ve Beton Parke Taşı Alımı işi" ihalesine 3 isteklinin katıldığı, davacının pilot ortağı olduğu. İmalat İnşaat Taahhüt Mühendislik Ticaret Ltd. Şti.- ... İş Ortaklığının ihaleye teklif verenler arasında 3. sırada yer aldığı, ihale komisyonunca tekliflerin incelenmesi aşamasında anılan iş ortaklığının özel ortağı konumunda bulunan ... tarafından, ihaleye 2. sırada katılan.

Petrol şirketinin yetkilisi ... tarafından imzalanmış olan yetkili satıcılık sözleşmesinin sunulduğu, İdari Şartnamenin 7.5.3.2. maddesinde sunulması istenen her iki kalite standart belgesinin de bu şirkete ait olduğu, söz konusu şirket tarafından sunulan geçici teminat mektubu ile davacının pilot ortağı olduğu iş ortaklığının özel ortağı olan ... tarafından sunulan geçici teminat mektubunun aynı banka şubesinden alınmış, sıralı ve tutarlarının aynı olduğunun görüldüğü,

bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 17. maddesinin (a), (b) ve (d) bentlerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan bahisle anılan Kanunun 58. maddesinde öngörülen müeyyidelerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

İşlem safahatının irdelenmesinden, ... Belediyesi tarafından ... Kaymakamlığı'na yazılan … tarih ve E…. sayılı yazı ile ihale komisyonunun tespitlerine yer verilerek dosyaya sunulan imza sirkülerinden ve Belediye sisteminde yer alan kayıt bilgilerinden ... ile ...'ın baba oğul olduklarının tespit edildiği belirtilerek,. Petrol ile ...'ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması talebiyle yapılan başvurunun, ... Kaymakamlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ile.

Valiliği'ne oradan da … tarihli ve … sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığı-Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'ne gönderildiği, Bakanlığın … tarih ve … sayılı cevabi yazısı ile her iki kalite standart belgesinin aynı firmaya ait olmasının ihaleye katılımı engelleyici olmadığı, aralarında akrabalık bağı olmasının anlaşma yaptığını kanıtlamadığı,

geçici teminat mektuplarının aynı bankadan alınmış sıralı ve tutarlarının aynı olmasından hareketle varsayımsal tespit ve değerlendirmeler yapmak suretiyle ihaleye birlikte teklif verdiklerinin değerlendirilemeyeceği, ilgili Kanun hükmündeki yasak fiil ve davranışlarda bulunulmadığından ihalelerden yasaklama işlemi başlatılmadığı, sözü edilen yasak fiil ve davranışların somut olarak belgelendirilip gönderilmesi halinde yasaklama işleminin tekrar değerlendirileceğinin belirtilmesi sonrasında, ilgili belediyenin 31/05/2018 tarih ve 11689 sayılı yazısı ile benzer nitelikteki yargı kararlarından bahsedilerek tekrar.

Petrol ile ...'ın yasaklanması gerektiği yönündeki talebin ... Kaymakamlığı'nın … tarih ve … sayılı yazısı ve. Valiliği'nin … tarih ve … sayılı yazısı ile İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'ne iletildiği, İçişleri Bakanlığı'nın … tarih ve … sayılı işlemi ile önceki değerlendirmeye eklenecek yeni bir husus bulunmadığı gerekçesi ile yasaklama talebinin reddedildiği, söz konusu işleme karşı ... Belediyesi'nce açılan davada,.

İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kabul edilerek dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin söz konusu kararında "İstemin Özeti" kısmında, dava konusu işlemin "Davacı tarafından, 20/03/2018 tarihinde yapılan "Beton bordür ve beton parke taşı alımı işi" ihalesine katılan. Petrol-Karo ve İnş. Malz. San ve Tic. Ltd.

Şti. ve ...'ın kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin İçişleri Bakanlığı-Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün … tarihli ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada;... " şeklinde nitelendirildiği, kararın gerekçe kısmında ise "Uyuşmazlık konusu olayın gelişimine bakıldığında,..., ayrıca 17. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle hem. Petrol-Karo ve İnş. Malz.

San ve Tic. Ltd. Şti., hem de. İmalat İnş. Ltd. Şti. - ...

İş Ortaklığının pilot ve özel ortağı hakkında davacı belediye tarafından talep edilen yasaklama işleminin tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır." şeklinde gerekçeye yer verildiği, bu gerekçeden hareketle yargı kararı doğrultusunda davacının yasaklanmasına yönelik … tarih ve ... sayılı işlem ile yasaklama Olur'u alınarak 21/02/2020 tarih ve 31046 sayılı Resmî Gazete yayımlanması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.(...) d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak,

asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.(...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar,

2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.(...) İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. " kuralına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem" başlıklı 28.1.7. maddesinde; yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise, ortak girişim ortaklarından bir veya birden fazla ortağın yasak fiil veya davranışa iştirak etmesi hâlinde yasak fiil veya davranışı işleyen ve iştirak eden ortaklar hakkında 4734 sayılı Kanunun 58'inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı, yasak fiil veya davranışa iştirakin bulunmaması hâlinde yalnızca fiil veya davranışı işleyen ortak veya ortaklar hakkında 58'inci madde hükümlerinin uygulanacağı açıklamasına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un hükümleri uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle kanunda sayılan yasak fiil ve davranışlardan herhangi birinin ihaleye katılan ilgili tarafından gerçekleştirildiği hususunun tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca ihale sürecindeki bu yasak fiil veya davranışlara ortak girişim ortaklarının iştirak etmesi hâlinde fiile iştirak eden ortaklar hakkında da Kanunun yasaklamaya ilişkin hükümleri uygulanacak olup, herhangi bir iştirakin tespit edilememesi hâlinde fiile iştiraki bulunmayan diğer ortak ya da ortaklar yasak fiil veya davranıştan dolayı sorumlu tutulmayacak, sadece bu fiili işleyenler yasaklama yaptırımına muhatap olacaktır.

Bu bağlamda ortaklık şeklinde ihaleye katılan şirket ya da kişilerin yasak fiil veya davranışları sebebiyle ihalelerden yasaklanabilmesi noktasında tespiti yapılan yasak fiil veya davranışa diğer ortak tarafından iştirak edilip edilmediği hususunun açıkça ortaya konulması ayrıca önem arz edecektir.

Diğer taraftan, eğer ortada diğer ortak tarafından bilinemeyecek veya onun haberdar olmasının mümkün olamayacağı bir yasak fiil veya davranış varsa bu durumda herhangi bir iştirak halinden bahsedilemeyeceği gibi bu ortak hakkında ihaleden yasaklama yaptırımı uygulanması da imkan dahilinde değildir.

Dava konusu ihaleye 2. sırada katılan şirketin yetkili temsilcisi ile davacının ortağı olduğu iş ortaklığındaki diğer ortağın baba-oğul ilişkisinin bulunduğu, her iki kalite standart belgesinin bu şirkete ait olduğu, söz konusu şirket tarafından sunulan geçici teminat mektubu ile iş ortaklığının özel ortağı tarafından sunulan geçici teminat mektubunun aynı banka şubesinden alınmış, sıralı ve tutarlarının aynı olduğu şeklindeki tespitlerden hareketle yasaklama işlemi tesis edilmesine yönelik işlemlerin başlatıldığı, bu süreç sonunda dava konusu yasaklama işleminin tesis edildiği,

tespiti yapılan söz konusu fiil veya durumların davacının iş ortağı tarafından gerçekleştirildiği ve ona ilişkin olduğu, davacı şirketin söz konusu yasak fiil ve davranışa iştirak ettiğine ilişkin dosyada herhangi bir delil yahut değerlendirmeye yer verilmediği,

ayrıca diğer ortağın babasının yetkili temsilcisi olduğu şirketin de dava konusu ihaleye teklif verdiğinden veya katıldığından haberdar olamayacağı hususları dikkate alındığında, davacı şirketin dava konusu ihale kapsamında ilgili kanun maddesinde sayılan ve iş ortaklığının diğer ortağı tarafından gerçekleştirildiği yönünde tespiti yapılan ihaleye ilişkin rekabeti ve ihale kararını etkileyici yasak fiil veya davranışlarda bulunmadığı,

ayrıca idarece davacının tespiti yapılan söz konusu fiillere iştirak ettiği yönünde somut bilgi ve belge de sunulmadığı anlaşıldığından yasaklamaya konu fiile herhangi bir iştirakinin olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, ... Belediyesi tarafından söz konusu ihale kapsamında yasak fiil veya davranışlarda bulunanların yasaklanması talebini içeren … tarihli ve … tarihli yazılarda açıkça. Petrol ile ...'ın yasaklanması istenilmiş, bu talebin reddine ilişkin işleme karşı açılan davada ise dava konusu istem,. Petrol ile ...'ın yasaklanması talebinin reddine ilişkin işlemin iptali şeklinde özetlenmiştir.

Her ne kadar kararın gerekçe kısmında yasak fiil ve davranışlarda bulunması nedeniyle hem. Petrol, hem de. İmalat İnşaat Taahhüt Mühendislik Ticaret Ltd. Şti. - ...

İş Ortaklığının pilot ve özel ortağı hakkında davacı belediye tarafından talep edilen yasaklama işleminin tesis edilmesi gerektiği şeklinde hüküm kurulmuşsa da ilgili belediyenin davacı şirket bakımından yasaklama talebi bulunmamakla birlikte, yasaklama talebinin reddine yönelik işlemin iptali istemiyle açılan ve yukarıda bahsi geçen davadaki istem özeti ve işlemden açıkça davacı şirkete yönelik bir işlem olmadığı görülmektedir.

Bu durumda, davacı şirketin yasak fiil ve davranışta bulunduğundan bahisle 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.