Danıştay 13. Daire E.2021/4318 K.2021/3883

Dava konusu istem: Kırklareli İl Göç İdaresi Müdürlüğü'nce 17/06/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ''248400 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi'' ihalesine yönelik olarak dava dışı ... Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde, belirtilen aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğundan bahisle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 11. fıkrasının (a) bendi uyarınca anılan ihalenin iptaline ilişkin 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.I-1337 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ilgili mevzuat uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlara karşı önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, sonrasında bu başvuru hakkında verilecek Kurul kararına karşı dava açılabileceği, bu durumda, uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin olarak dava dışı bir şirket tarafından Kurula yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine ihalenin iptaline karar verildiği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararı üzerine zorunlu idarî başvuru yolları tüketilmeden açılan işbu davada idarî merci tecavüzü bulunduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu işlemde başvuru yolu olarak İdare Mahkemelerinin gösterildiği, iptal edilen ihale nedeniyle pazarlık usulüne göre hizmetin alındığı ve bu durumun kamunun zararına yol açtığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Kırklareli Valiliği İl Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından ... tarihinde ... ihale kayıt numaralı “248400 Öğün Yemek Hizmeti Alımı İşi” ihalesi gerçekleştirilmiştir. Gerçekleştirilen bu ihaleye karşı dava dışı şirket tarafından şikâyet başvurusunda bulunulmuş, başvuruya süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine ... tarih ve ... sayılı dilekçeyle itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

İtirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, idare tarafından hazırlanan sözleşme taslağındaki ağır aykırılık hâlleri için hem sözleşmenin feshi hem de idari para cezasının uygulanacağı yönündeki düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 5. maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16. maddesine aykırı olduğu, besin zehirlenmesi nedeniyle sözleşmenin feshi hâlinin yanlış bölümde düzenlendiği, ihale dokümanında diyet kahvaltıya yer verildiği ve bu kahvaltı türünün gramajının maliyeti etkileyebilecek şekilde düzenlendiği,

ancak öğün miktarının belirlenmediği ve teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, bu durumun sağlıklı fiyat teklifi oluşturulmasına engel olduğu, anılan işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikle işlemler olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.". 56. maddesinin 1. fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.". 57. maddesinde, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralları yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

4734 sayılı Kanun'un 4. maddesinde aday, istekli ve istekli olabilecekler tanımlanmış, Kanun'un 54. maddesi uyarınca şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru yolunun ihale süreciyle ilgili işlemler nedeniyle hak kaybına veya zarara uğrayan aday, istekli ve istekli olabileceklerin dava açmadan önce başvurması gereken zorunlu başvuru yolu olduğu, Kanun'un 56. maddesi gereğince ihalenin iptali kararlarından sadece şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilenler aleyhine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, Kanun'un 57. maddesinde ise Kamu İhale Kurumu'nca verilen icraî ve nihaî kararlara karşı dava açılabileceği düzenlenmiştir.

Bakılan davada, dava dışı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan ihalenin iptaline yönelik 08/07/2021 tarih ve 2021/UH.I-1337 sayılı kararın iptali talep edilmektedir. Kamu İhale Kurulu'nun itirazen şikâyet başvurusu üzerine verdiği kararlar idari açıdan kesin işlemler olup Kurul'un icraî ve nihaî kararlarına karşı ancak idari yargıda dava açılabileceği açıktır. Bu nedenle, ilk derece mahkemesince ilk inceleme aşamasındaki değerlendirmesini tamamlayarak bir karar verilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine yönelik İdare Mahkemesi kararında usul kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.