Danıştay 13. Daire E.2021/4421 K.2021/4112

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarasıyla gerçekleştirilen "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan başvurunun, itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olmadığından bahisle reddine ilişkin Kamu İhale Kurumu Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın … tarih ve E.… sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce, Dairemizin … tarih ve E:… , K:… sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü'nce 28/12/1995 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca gerçekleştirilen "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması İnşaatı" ihalesi üzerinde bırakılan davacı şirketin 13/03/2020 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen davaya konu "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması) Yapım İşi" ihalesine katılmadığı, bu hâliyle istekli ya da istekli olabilecek konumunda bulunmadığı,

bu durumda zorunlu başvuru yolları olan şikâyet ve itirazen şikâyet yollarına başvurmasının mümkün olmadığı, bu itibarla, davacının başvurusunun itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olmadığından bahisle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, başvurunun itirazen şikâyet kapsamında olmadığı yolundaki gerekçenin hem 2577 sayılı Kanun'a hem 4734 sayılı Kanun'a hem de fiili gerçeklere aykırı olduğu, namı hesabına yapılan ihale konusu işin 1995 yılından beri taraflarınca yapılmakta olduğu, şirketlerinin istekliden daha öte "yüklenici" sıfatında olduğu, ihale makamınca işin geçici kabulünün yapıldığı,

bu ihaleye katılmadıkları ancak namı hesabına yapılan ihalenin ihaleye hakim olan ilkelere uygun yapılmadığı düşüncesiyle itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, başvurunun yetkili ve görevli makam olan Kurul'a sunulmaksızın Daire Başkanlığı tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında görülmeyerek reddedildiği,

yapılan başvurunun itirazen şikâyet başvurusu olup olmadığı kararının Kurum'un karar organı olan Kurul tarafından verilmesi gerektiği, "yüklenici" sıfatına sahip olan şirketin itirazen şikâyet hakkını kullanabilmek için ayrıca aday, istekli veya istekli olabilecek kişilerden biri olmasını şart koşmanın hukuk kurallarının uygulanabilirliğini kısıtladığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından itirazen şikâyet başvurusu olarak nitelendirilen dilekçe ile ilgili olarak yapılan doküman sorgusunda davacı şirketin e-imza kullanılarak EKAP üzerinden ihale dokümanı indirmediğinin anlaşıldığı, başvuru sahibinin istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığı anlaşılan dilekçe hakkında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönerge'nin 5. maddesi çerçevesinde işlem tesis edilerek Başkan Yardımcılığı Oluru düzenlendiği ve başvuru dilekçesinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Tarım ve Orman Bakanlığına gönderilerek başvuru sahibinin de konuyla ilgili olarak bilgilendirildiği,

davacının 1995 yılında 2886 sayılı Kanun çerçevesinde yüklenmiş olduğu işi yapmış olmasının, … tarihli ve. İKN'li ihaleye ilişkin olarak istekli ve istekli olabilecek sıfatını taşımaksızın doğrudan Kurum'a başvurabileceği anlamına gelmediği, davacı dilekçesinin usulüne uygun bir itirazen şikâyet dilekçesi olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

28/12/1995 tarihinde yapılan ihale neticesinde "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması İnşaatı" işini üstlenen davacı şirket tarafından, Devlet Su İşleri 1. Bölge Müdürlüğü'nce … ihale kayıt numarasıyla 13/03/2020 tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "İznik Gölyaka Balarım Orhangazi 2. Pompaj Sulaması Gölyaka ve Dutluca Hattı (Kısmi Nam-ı Hesabına Yaptırılması) Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak 02/04/2020 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun süre yönünden reddedildiğinin 03/04/2020 tarihli yazı ile bildirilmesi üzerine 04/05/2020 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Davacının itirazen şikâyet başvurusu Kamu İhale Kurumu Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından Kurum'un 4734 sayılı Kanun'a göre yapılan ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde icra edilen işlemlerin bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi dışında diğer yollarla inceleme ve denetim yapma görev ve yetkisi bulunmadığı,

itirazen şikâyet başvurularının ise ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile indirerek aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar tarafından yapılabileceği, davacı şirketin başvuruya konu ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığı ve dolayısıyla başvurusu 4734 sayılı Kanun'da belirlenen itirazen şikâyet kapsamında olmadığından başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Tarım ve Orman Bakanlığı'na gönderilmesine karar verilmek suretiyle reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu, Şikâyetlerin İncelenmesi ve Anlaşmazlıkların Çözümü" başlıklı üçüncü kısmında yer alan "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur.

Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak ... c) Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere en az dört yıllık öğrenim görenler arasından Cumhurbaşkanınca atanan dokuz üyeden oluşan Kamu İhale Kuruludur ...".

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "... şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır ...

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; ... c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

01/12/2009 tarih ve 27419 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Kurumu Teşkilatı ve Personelinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in "Ana hizmet birimleri" başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı" Kurum'un ana hizmet birimleri arasında sayılmış, "Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı" başlıklı 17/A maddesinin birinci fıkrasında ise, "a) 4734 sayılı Kanun ile diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddiasıyla Kuruma yapılacak başvuruları, başvurunun niteliğine göre tasnif ederek,

itirazen şikâyet başvurusu niteliğinde olanların şikâyet bilgi sistemine kaydını yapmak ve bunların ön incelemesini yapmak için meslek personelini görevlendirmek. b) İtirazen şikâyet niteliğindeki başvuruları öncelikle başvuruların şekil unsurları ve ön inceleme konuları bakımından incelemek ve gerekli yazışmaları yaparak Ön İnceleme Tutanağı düzenlemek ... d) Ön inceleme konuları bakımından aykırılık bulunan başvurulara ilişkin işlemleri yürütmek, gerekli yazışmaları yapmak ve ön inceleme raporu düzenlemek ... f) İtirazen şikâyet başvurusu niteliğini taşımayan başvurulara ilişkin olarak;

başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olduğunun anlaşılması halinde, bu başvuruları ilgili mevzuatı çerçevesinde değerlendirerek gerekli görülenleri ilgili idareye veya idarenin bağlı bulunduğu mercilere göndermek. ğ) Hazırlanan ön inceleme raporlarını Kurula sunulmak üzere ilgili birime göndermek. h) Ön inceleme raporları hakkında Kurul tarafından verilen kararların taslağını hukuki gerekçeleri ile birlikte hazırlamak ve Kurul kararını oluşturmak üzere ilgili daireye göndermek." Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın görevleri olarak sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallara göre, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler tarafından 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla Kurum'a yapılan itirazen şikâyet başvurularının Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından tekemmül ettirildikten sonra Kurul'un değerlendirmesine sunulması üzerine Kurul tarafından bir karar verilmesi gerektiğinden ve itirazen şikâyet başvuruları ile ilgili karar alma yetkisi münhasıran Kurul'a ait olduğundan,

Başkan Yardımcısı'nın itirazen şikâyet başvuruları hususunda karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'da, Kurul'un yetkilerinin bir kısmını hizmet birimlerine devredebileceğine dair bir hükme de yer verilmemiştir.

Davacı tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan şikâyet başvurusunun süre yönünden reddi üzerine davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından; itirazen şikâyet başvurularının, ihale dokümanını EKAP üzerinden e-imza ile indirerek aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını kazananlar tarafından yapılabileceği, davacı şirketin başvuruya konu ihalede aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını taşımadığı,

bu nedenle başvurunun 4734 sayılı Kanun'da belirlenen itirazen şikâyet kapsamında olmadığından bahisle başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle Tarım ve Orman Bakanlığı'na gönderilmesine karar verilmek suretiyle reddedildiği, itirazen şikâyet başvurusunun reddine yönelik bu işlemin Başkan Yardımcısı tarafından imzalanmak suretiyle tesis edildiği, söz konusu başvurunun Kurul'un değerlendirmesine sunulmadığı, Kurul tarafından herhangi bir karar alınmadığı görülmektedir.

Bu itibarla, davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun Kurul'un değerlendirmesine sunulmadan Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından reddedilmesinde yetki unsuru yönünden hukuka uygunluk, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.