Danıştay 13. Daire E.2021/445 K.2021/2400

2- … İnşaat Madencilik Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

(DAVALI YANINDA MÜDAHİL) : … Altyapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 28/03/2019 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Bursa-Karacabey) Ayrımı-Orhaneli-Harmancık Yolu Km: 26+572- 83+563 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı (Sathi Kaplama) İşleri ve Çeşitli İşler İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacıların yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 08/07/2020 tarih ve 2020/UY.II-1192 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda;

Davacıların, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren isteklinin sunmuş oldukları belgelerden iş deneyim belgelerinin tamamı üzerinden iş deneyim tutarının hesaplandığı iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin %51 hissesine sahip ortağı … adına düzenlenmiş 05/01/2011 tarihli iş yönetme belgesinin sunulduğu, işin adının “E.5 Yolu İzmit Kentiçi Geçişi, E.5 Yolu İzmit Doğu İkilemesi, Otoyol Kandıra Kavş.-E.5 Yolu ve Yanyolları İnşaatı İşi”, belge konusu işin sözleşme tarihinin 16/05/1990, işin geçici kabul tarihinin 27/10/2008 olduğu, anılan kişinin 07/02/1994-27/10/2008 tarihleri arasında görev yaptığı, ilgilinin görevi sırasında yönettiği işin konusunun “Yol Yapımı” olduğu, bu kapsamda yönetme görevi sırasında hissesine düşen tutarın 157.052,90-TL olduğu,

bu tutarın ihalede sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını karşıladığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla şirketin %51 hissesine sahip ortağı Fahri Levent Aslan adına düzenlenmiş 01/07/2016 tarihli iş yönetme belgesinin sunulduğu,

iş yönetme belgesinde uygulanan yapı tekniğinin “Yol Yapım İşi-toprak tesviye işleri, sanat yapıları, alttemel, plentmiks temel, bitümlü sıcak karışım, köprü (Muhtelif öngerilmeli ve 623,5 m uzunluğunda çelik), tünel işleri vs. yapım işleri”, işin sözleşme tarihinin 03/12/1998, iş yönetme görevi sırasında hissesine düşen belge tutarının 165.850.903,24-USD olduğu ve asgari iş deneyim tutarını karşıladığı görüldüğünden bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacıların, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren isteklinin banka referans mektupları ile geçici teminat mektuplarının usulüne uygun olmadığı iddiası yönünden yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından. A.Ş. Tatvan Şubesi tarafından 26/03/2019 tarihli düzenlenmiş geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu teminat mektubundaki teminat tutarının 4.200.000,00-TL, geçerlilik süresinin ise 20/03/2020 olarak belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından,. A.Ş.

Ankara Ticari Merkez Şubesi tarafından 26/03/2019 tarihli düzenlenmiş geçici teminat mektubunun sunulduğu, söz konusu teminat mektubundaki teminat tutarının 4.500.000,00-TL, geçerlilik süresinin ise 31/10/2019 olarak belirlendiği, gerek ihale üzerinde bırakılan istekli gerekse ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli tarafından sunulan geçici teminat mektuplarındaki toplam tutarın teklif edilen bedellerin %3’ünden az olmadığı,

geçerlilik tarihinin İdari Şartname’de belirlenen (23/10/2019) tarihi karşıladığı ve teminat mektuplarının standart forma uygun olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde bu iddia yönünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacıların, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının hukuka ve mevzuata aykırı olduğu iddiası yönünden yapılan incelemede;

İşçilik bedellerine ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, açıklama istenen iş kalemlerine ait analizlerde kullanılan işçilik fiyatlarının (birim fiyat/sa=11,38) ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmadığı, akaryakıt giderlerine ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, analizlerde mazot girdisi için 5,04 TL/kg tutarının esas alındığı,

anılan tutara ihale ilanı ile ihale tarihi arasında Bursa ilinde gerçekleşen akaryakıt bayii fiyatlarından 5,57214 TL/litre (27.02.2019/12.03.2019-/19.03.2019 tarihli Soypet fiyatı) tutarından %18 KDV düşülüp, 0,845 oranında kesafet oranı uygulanarak ulaşıldığı, bu itibarla motorin için litre kg dönüşümünü 0,8200 kg/l - 0,8450 kg/l katsayılarını dikkate alarak 0,845 kg/l katsayısını kullanarak yaptığı, dolayısıyla motorin girdisine dair açıklamasının uygun olduğu,

diğer girdilere ilişkin analizlerin ve fiyat tekliflerinin gerçeği yansıtmadığı ve alanında faaliyet gösteren firmalardan alınmadığı iddiası yönünden sunulan fiyat teklifleri ve söz konusu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanakları ve eki belgelerin mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacılar tarafından, isteklilerin sunduğu iş deneyim belgelerini düzenleyen idarelerden sözleşme, birim fiyat tarifleri, metrajlar, hakedişler, pursantajlar istenilerek inceleme yapılması gerektiği, idarece aşırı düşük teklif açıklaması istenen “DEMB-C30/37, DEMİR, HENB-C30/37, KIRDOL, OKRK-H2-W3-A, OMOLTİ, SYKAZI, Tİ-KAZI’’ iş kalemleri için açıklama kapsamında sunulan analizlerin, idarece verilen analiz formatına, birim fiyat tariflerine, idarece tanımlanan yapım şartlarına ve teknik şartnameye aykırı olduğu, isteklilerin, analiz girdilerini ve miktarlarını değiştirdiği, bazı analiz girdilerine ise hiç yer verilmediği,

bazı girdilerin adları ve birimlerinin ise hatalı şekilde gösterildiği, açıklanması istenen girdilerin açıklanmadığı, açıklanan girdilere ilişkin belgelendirme yapılmadığı, sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği'ne aykırı şekilde düzenlendiği, aşırı düşük teklif sahibi istekliler tarafından mazot girdisi için kg/litre hesabının hatalı yapıldığı, analizlerdeki işçilik bedellerinin, Kamu İhale Genel Tebliği’ne aykırı olarak 2019 yılı için yürürlükte bulunan saatlik asgari ücretin altında belirlendiği, işçilik maliyetlerinin mevzuata aykırı açıklandığı,

analizlerde yer alan iş makinelerinin ve araçların birim fiyatlarında rayiç fiyatların kullanılmadığı, amortisman girdilerine ilişkin yapılan açıklamaların gerçeği yansıtmadığı, araçlara ilişkin olarak yapılan açıklamaların teknik veriler olmaksızın yapıldığı, analizde istenen teknik özellikleri karşılamadığı ve bu hususta Mahkeme tarafından inceleme yapılmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, sunulan iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olduğu ve asgari tutarı karşıladığı, sunulan geçici teminat mektuplarındaki toplam tutarın teklif edilen bedellerin %3’ünden az olmadığı, geçerlilik tarihinin İdari Şartname’de belirlenen (23/10/2019) tarihi karşıladığı ve teminat mektuplarının standart forma uygun olduğu, işçilik bedellerine ilişkin sunulan aşırı düşük teklif açıklamaları incelendiğinde, açıklama istenen iş kalemlerine ait analizlerde kullanılan işçilik fiyatlarının ihale tarihinde yürürlükte olan saatlik asgari ücretin altında olmadığı,

açıklama kapsamında sunulan fiyat teklifleri ve söz konusu fiyat tekliflerine dayanak teşkil eden satış tutarı tespit tutanakları ve eki belgelerin Tebliğ hükümlerine uygun olduğu; davalı idare yanında müdahil tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.