Danıştay 13. Daire E.2021/4499 K.2021/4124

2- … Taahhüt İnşaat A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının dava konusu işlemin kısmen iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Daire Başkanlığı tarafından 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen, "Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım" ihalesinde idarece alınan … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 13/01/2021 tarih ve 2021/UY.II-100 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce; dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2., 3.3., 3.4., ve 3.5. iddialarına yönelik kısmının incelenmesinden, anılan ihalede,. Grup İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi -. İnşaat Ticaret ve Taahhüt Ltd. Şti. (…-.

Grup) iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararının alındığı, davacı iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının alındığı,. İnşaat Taahhüt Madencilik Turizm ve Pazarlama Sanayi Ticaret A.Ş. (…) tarafından Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının alındığı,.

İnşaat Taahhüt Madencilik Nakliye Hayvancılık Petrol Enerji Yol Yapım Sanayi Ticaret A.Ş. -. Limited Şirketi (…-…) iş ortaklığının Kuruma itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının alındığı, davacının itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 1., 2., 3.1., 3.2.

3.3., 3.4., 3.5. iddialara ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapıldığı, dolayısıyla bahse konu iddiaların anılan Kurul kararlarında yer alan ve daha önce karara bağlanan hususlara yönelik olduğu anlaşıldığından, bu iddialar yönünden itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı;

Dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 3.6. ve 4. iddialarına yönelik kısmının incelenmesinden itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 3.6.'ncı iddiası olan "İsteklilerin müteahhitlik karı ve genel giderler oranının mevzuata aykırı olarak hesaplandığı" yönündeki iddiası ile 4'üncü iddiası olan ".

Grup-… iş ortaklığı başta olmak üzere ihaleye katılım gösteren isteklilerin teklif mektuplarında T.C. kimlik numarası-vergi numarası yer alması gerektiği, isteklilerin bahse konu yeterlik kriterini taşımadığı" yönündeki iddiasının yeni iddialar olduğu ve bu iddialara ilişkin 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı, 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı ve 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararlarında değerlendirme yapılmadığı,

söz konusu iddialara ilişkin ikinci ihale komisyonu kararının tebliği tarihinden (10/09/2020) itibaren 10 gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken 07/12/2020 tarihinde idareye başvuruda bulunulduğu, bu durumun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği bu nedenle anılan iddialarının süre yönünden reddedilmesine yönelik Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı,

Dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 5. ve 6. iddialarının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden, davacının "İhaleye teklif veren isteklilerin sundukları teminat mektuplarına ek olarak banka teyit yazılarının yer alması gerektiği, banka teyit yazısı eksik isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği" yönündeki 5. iddiası ile "Özaras Grup-Akçadağ iş ortaklığının pay defterleri ile ticaret sicil gazetelerinin uyumsuz olduğu" yönündeki 6. iddiasının, davalı idarenin 1886, 1887,

1888 ve 1889 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesine karar verilmiş ise de anılan iddiaların yeni iddialar olduğu, bu durumda anılan iddialar yönünden davalı idarece gerekçeli olarak, başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olup olmadığı hususunda inceleme yapılarak,

başvuru koşullarının uygun olması iddiaların esastan değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından dava konusu işlemin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 5. ve 6. iddialarının Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu gerekçesi ile görev yönünden reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde yer alan 5. ve 6. iddialar yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline diğer kısımlar yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacı tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen 5. ve 6. iddiaların daha önce alınan Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü İçmesuyu Dairesi Başkanlığı tarafından 08/07/2020 tarihinde açık ihale usulü ile “Elazığ İçmesuyu İsale Hattı 2 Kısım” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihalede … Grup-… iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1886 sayılı Kurul kararı, davacı iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararı, … tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararı, …-… iş ortaklığı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 18/11/2020 tarih ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararı alınmıştır.

2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının 2(a) başlığında, 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının 1(a) başlığında ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının 1(a) başlığında özetle, aralarında …-… iş ortaklığının da bulunduğu isteklilerin pay defterleri ile ticaret sicil gazetelerinin uyumsuz olduğu iddiası incelenmiştir.

Anılan Kurul kararlarına karşı açılan davalar neticesinde verilen İdare Mahkemeleri kararlarının temyizen incelendiği Dairemizin 05/07/2021 tarih ve E:2021/2650, K:2021/2624 sayılı; 05/07/2021 tarih ve E:2021/2355, K:2021/2627 sayılı ve 07/07/2021 tarih ve E:2021/2638, K:2021/2676 sayılı kararlarında "… Grup - … İnşaat İş Ortaklığı tarafından sunulan teklifin geçerli bir teklif olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının ilgili bölümünde … Grup - … İnşaat İş Ortaklığı yönünden yapılan değerlendirmede hukuka uygunluk bulunmadığı" sonucuna varılmıştır.

Davacılar tarafından sunulan ve 25/12/2020 tarihinde Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde 6. iddia olarak "… Grup-… iş ortaklığının pay defterleri ile ticaret sicil gazetelerinin uyumsuz olduğu" iddiasına yer verilmiş, anılan iddia dava konusu Kurul kararıyla "Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından" görev yönünden reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendinde, "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir.

Kurumun görev alanında bulunmaması hâli hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hâllerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.".

"Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir." kuralına yer verilmiştir. Aynı Kanun'un "Yargısal İnceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyize konu İdare Mahkemesi kararının, dava konusu Kurul kararının, davacıların itirazen şikâyet başvurusundaki 5. ve 6. iddiaları yönünden iptaline ilişkin kısmı davalı idare tarafından temyiz edildiğinden, inceleme bu kısımla sınırlı olarak yapılmıştır.

1. Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 5. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

2. Mahkeme kararının, dava konusu işlemin 6. iddia yönünden iptaline ilişkin kısmına gelince;

Mevzuatta, Kurulun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, ayrıca, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihaî kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği, Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

Bu durumda, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, 25/12/2020 tarihli itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 6. iddianın 2020/UY.II-1887 sayılı Kurul kararının 2(a) başlığında, 2020/UY.II-1888 sayılı Kurul kararının 1(a) başlığında ve 2020/UY.II-1889 sayılı Kurul kararının 1(a) başlığında incelenip karara bağlanan konuya ilişkin olduğu, bir başka anlatımla, başvuruda yer alan 6. iddianın anılan Kurul kararlarına itiraz niteliği taşıdığı görüldüğünden başvurunun 6. iddia yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 6. iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet görülmemiştir.