Danıştay 13. Daire E.2021/4508 K.2022/1785

Dava konusu istem: Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 15/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Sürücüsüz Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile ihalenin iptaline karar verildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararı ile ihalenin iptaline dair kararın iptaline karar verildiği, … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 75. maddesi gereği imzalanan protokol kapsamında ve bu süreçte ilçe belediyelerinden gelen resmi taleplerin rakamsal karşılığının iş artışı ile sözleşme bedelinin %20'sini karşılayamadığı,

yıl içerisinde yapılan ve mevcut devam eden … ihale kayıt numaralı sürücüsüz araç kiralama hizmet alımı ihale sözleşmesine ilişkin iş kalemlerinde yer alan araçların birim fiyatlarının, davaya konu … ihale kayıt numaralı sürücüsüz araç kiralama ihalesinin birim fiyatlarına nazaran çok daha düşük olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi gereği kaynakların verimli kullanılamayacağından bahisle yeniden ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı,

4734 sayılı Kanun uyarınca ihaleyi gerçekleştiren idarenin ve ihale yetkilisinin, anılan Kanun'un 5. maddesinde belirtilen ilkeleri gözetmek zorunda olduğu ve söz konusu ilkelere uygun olarak ihale işlemlerinin yerine getirilmemesi durumunda, kanunla kendilerine tanınan ihaleyi iptal yetkisini kullanabilecekleri, ihale sürecinde 29/03/2021 tarihinde davalı idareye ait ek hizmet binasının taşınması nedeniyle personel transferi ile ana hizmet binasına ve İvrindi Sokak Hayvanları Geçici Bakımevi ve Rehabilitasyon Merkezine ulaşımın sağlanması amacıyla 3 adet minibüse ihtiyaç duyulduğu,

aynı şekilde yine … ihale kayıt numaralı "Balıkesir İli Genelinde Çalıştırılmak Üzere Kamyon ve İş Makinası Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinde dozer kalemi için istekli bulunmaması ve kamyon kalemi için verilen tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması nedeniyle bu iş kalemlerinin temin edilememesine binaen yeni ihtiyaçların ortaya çıktığı, bu yeni ihtiyaçların davaya konu ihale tarihinden sonra yapılan … ihale kayıt numaralı "Sürücüsüz Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesinde yer alan birim fiyatlar baz alındığında davaya konu ihalede %20'lik iş artışı ile sağlanamayacağı,

ayrıca ihaledeki kalemlere yönelik birim fiyatların davaya konu ihalede yer alan kalemlere dair birim fiyatlardan daha düşük olduğu, ihale tarihi ile dava konusu işlem tarihi arasında geçen süreç içerisinde ortaya çıkan yeni ihtiyaçların %20'lik iş artışı ile sağlanamaması ve davaya konu ihalede oluşan fiyatın benzer işlere yönelik fiyattan yüksek olması nedeniyle ihtiyaçların uygun şartlarla karşılandığı ve kaynakların verimli kullanıldığından söz edilemeyeceği, dolayısıyla ihaleden beklenen kamu yararının gerçekleşmediği anlaşıldığından, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihalenin iptaline ilişkin yasal yollar gösterilmeyerek Anayasa’nın 40. maddesinin ikinci fıkrasının ihlâl edildiği, ihalenin iptaline ilişkin kararın süresinde verilmediği, kanunlara aykırı olarak keyfî hareket edildiği, ihaleye konu araç niteliklerinde ve sayılarındaki değişikliğin ihalenin iptaline yol açacak hangi değişiklik sonucu doğduğu ve bu durumun öngörülen yasal yollar izlenmesine rağmen son çare olarak ihalenin iptali kararı alındığına ilişkin hiçbir hukukî dayanak bulunmadığı, davalı idarece ihalenin ...’e bırakıldığı süreçte ihalenin iptaline ilişkin bir iradenin ortaya konulmadığı,

ihalenin kendisi üzerinde bırakıldığı gün kötü niyetli ve hukuka aykırı bir şekilde iptal edildiği, ihale yetkilisi tarafından belirtilen araç nitelik ve sayısında ortaya çıkan değişikliğin somutlaştırılamaması nedeniyle ihalenin iptali kararının hukuka uygun olup olmadığı yönünde değerlendirme yapılmasına imkân bulunmadığı,

davalı idarece 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen ve bir kamu kurumunun yerine getirmekle yükümlü olduğu saydamlık, eşit muamele, güvenirlik, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ihlâl edilerek hukukî dayanak ve gerekçe olmaksızın ihalenin iptal edildiği, davalı idarece şeffaflık ve kamuya açıklık ilkeleri gereğince ihalede ilk başta belirlenenden daha fazla araç kiralama hizmetine ihtiyaç duyulmasının sebeplerinin gösterilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihalenin her aşamasının kamu ihale mevzuatına uygun olarak yürütüldüğü, süreç boyunca tüm müracaat ve yasal haklarını kullanan ve kullanmaya devam eden davacının yalnızca ihalenin kendi üzerinde bırakılarak onaylanmaması nedeniyle anayasal haklarının ihlâl edildiği iddiasının yerinde olmadığı, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif arasındaki fiyat farkının 940.440,00-TL olduğu, fiyat farkının fazla olmasının ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firmanın kiralanacak araçların yarısından fazlasının mülkiyetine sahip olmasından kaynaklandığı,

ihale, 01/01/2021 – 31/12/2021 tarihleri arasındaki araç ihtiyacını karşılamak için yapılmasına karşın 22/12/2020 tarihli İhale Komisyonu kararının 27/01/2021 tarihinde, 19/02/2021 tarihli İhale Komisyonu kararının 24/03/2021 tarihinde, 02/04/2021 tarihli İhale Komisyonu kararının ise 07/05/2021 tarihinde Kurul tarafından iptal edildiği, mevcut ihtiyaçların karşılanamaması, yeni ihtiyaçların ortaya çıkması, yapılan diğer ihalenin birim fiyatlarının daha düşük olması,

ortaya çıkan yeni ihtiyaçların ihalenin %20 iş artışı yapılması hâlinde dahi karşılanamayacağı ve şartname ile belirlenen işin başlangıç ve bitiş süresinin yaklaşık beş aylık süresinin de şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu ile geçmiş olması nedenleriyle ihalenin iptalinin zorunlu olduğu, tüm ihale işlemlerinde 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen temel ilkelerin gözetildiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumu'na tevdiine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Balıkesir Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanlığı'nca 15/12/2020 tarihinde açık ihale usulüyle … ihale kayıt numaralı "Sürücüsüz Araç Kiralama Hizmet Alımı" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

İhale komisyonunca teklifi sınır değerin altında kalan İsmail Eren'in aşırı düşük teklif açıklamaları yeterli görülerek … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile ihale anılan şahıs üzerinde bırakılmış, davacı şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Anılan ihale komisyonu kararına karşı davacı şirket tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Davalı idarece Kurul kararına istinaden ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi …den aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunarak … tarih ve …sayılı İhale Komisyonu kararı ile ... yeniden ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak, davacı şirket ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiş ve ihale ... üzerinde bırakılmıştır.

İhale komisyonu kararına karşı davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile ...’in teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Kurul kararı uyarınca … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile ...’in teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin davacı şirket üzerinde bırakılmasına karar verilmiş ve anılan karar ihale yetkilisinin onayına sunulmuştur.

Ancak, ihale yetkilisince 05/04/2021 tarihinde, ihale, ihale tarihinden sonra geçen beş aylık süreçte 20 ilçeye hizmet eden idarelerinin ihtiyaçlarında değişiklik meydana geldiği, ihale teknik şartnamesinde araç nitelik ve sayılarında değişiklik yapılmasının hasıl olduğu, yeni hazırlanacak teknik şartname ile ihaleye çıkılacağı gerekçeleriyle onaylanmayarak iptal edilmiştir.

İhalenin iptali üzerine davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, … tarih ve … sayılı Kurul kararı ile ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir.

Kurul kararı üzerine yapılan değerlendirmeler sonucunda … tarih ve … sayılı İhale Komisyonu kararı ile, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 75. maddesi gereği imzalanan protokol kapsamında ve bu süreçte ilçe belediyelerinden gelen resmi taleplerin rakamsal karşılığının iş artışı ile sözleşme bedelinin %20'sinin karşılayamadığı,

yıl içerisinde yapılan ve mevcut devam eden … ihale kayıt numaralı sürücüsüz araç kiralama hizmet alımı ihale sözleşmesine ilişkin iş kalemlerinde yer alan araçların birim fiyatlarının, itirazen şikâyete konu olan 2020/617624 ihale kayıt numaralı sürücüsüz araç kiralama ihalesinin birim fiyatlarına nazaran çok daha düşük olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 5. maddesi gereği kaynakların verimli kullanılamayacağı gerekçesiyle yeniden ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine anılan ihale komisyonu kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, idari yargı yerlerinde dava açılmadan önce idari bir mercie başvurulmasının kanun ile öngörülmesi durumunda, bu başvuru yerine getirilmeden dava açılması hâlinde idari merci tecavüzünden söz edileceği, bu durumda dava dilekçesinin görevli idari mercie gönderilmesine karar verileceği, yargıya başvuru tarihinin, merciine başvuru tarihi olarak kabul edileceği kurala bağlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin (b) bendinin (1) numaralı alt bendinde, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış.

"İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinin ikinci fıkrasında, "Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.".

"Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.". "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise, "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuru yolları" başlıklı 4. maddesinde, "(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikâyet ve itirazen şikâyettir. (2) Şikâyet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikâyet: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâlinde, b) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı, c) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı, Kuruma yapılan başvurudur.".

"İtirazen şikâyet başvuruları" başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrasında, "İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir." kuralı yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 8. maddesinde, "(1) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hâllerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir: a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları. b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

Aktarılan kurallardan, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından, 4734 sayılı Kanun'da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılacak şikâyet başvurusundan sonra yapılacak itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından verilen kararlara karşı dava açılabileceği, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan ihalenin iptaline ilişkin kararların ise,

ihalenin iptalinin, daha önce yapılan şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusundaki gerekçelerden kaynaklanıp kaynaklanmadığına yönelik bir ayrım yapılmaksızın önce itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi gerektiği, daha sonra bu başvuru hakkında verilecek Kurul kararına karşı dava açılabileceği, herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın alınan ihalenin iptaline yönelik kararların ise doğrudan dava konusu edilebileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, davaya konu ihalenin iptal edilmesinden önce şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu dikkate alındığında, davacı tarafından ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kurul tarafından verilecek nihai kararın dava konusu edilmesi gerekirken, bu süreç tamamlanmadan doğrudan dava açıldığı, dolayısıyla bakılan davada idarî merci tecavüzü bulunduğu anlaşıldığından, 2577 sayılı Kanun'un 15. maddesi uyarınca dava dosyasının Kamu İhale Kurumu'na tevdii gerekmekte olup, işin esası incelenerek davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.