Danıştay 13. Daire E.2021/4571 K.2021/4158

Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü, Doğa Koruma ve Milli Parklar VI. Bölge Müdürlüğü'nce 01/04/2021 tarihinde gerçekleştirilen ''Mavikent Tabiat Parkı Uzun Devreli Gelişme Planında Öngörülen Yapı ve Tesisler ile Alan Düzenlemelerinin Yapılarak İşletilmesi'' işi ihalesinin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda.

Mavikent Tabiat Parkı sınırları içerisinde, Mavikent Uzun Devreli Gelişme Planı plan kararlarında ve plan notlarında belirtilen yapı ve tesisler ile alan düzenlemelerinin yapılması ve işletilmesi işinin 7+13 yıl süreyle kiraya verilmesi suretiyle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na göre ihale edilmesi kararının alındığı, Kanun'un 37. maddesi uyarınca, Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu, bu doğrultuda dava konusu ihalenin anılan madde ve Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik'in 27. maddesi uyarınca kapalı teklif usulüyle gerçekleştirildiği,

ihalenin Kanun'un 18. maddesinde belirtilen hususları ihtiva edecek şekilde, 17. madde kapsamında yerel bir gazetede 20/05/2021 ve 25/01/2021 tarihlerinde ilan edildiği, davacının da aralarında bulunduğu 3 istekli tarafından ihale dokümanının satın alındığı, davacı tarafından, ilan edilen ihale dokümanında yer alan hususlara, ihale şartnamesine ve ilan kriterlerine herhangi bir itirazda bulunulmadığı ve ihaleye katılım gösterilmediği, ihaleye katılan diğer istekliler tarafından da yapılmış bir itirazın söz konusu olmadığı, 615.033,00-TL muhammen teklifin üzerinde fiyat teklifiyle 660.000,00-TL bedel üzerinden ihalenin sonuçlandırıldığı,

belirtilen hususlarda dava konusu ihale sürecinde hukuka aykırılık bulunmadığı görülmekte ise de diğer taraftan, ihaleye ilişkin Mavikent Tabiat Parkı İşletmecilik İhale Şartnamesi incelendiğinde, 138. ve 139. maddelerinde Mavikent Tabiat Parkı sınırları içerisinde Mavikent Uzun Devreli Gelişme Planı plan kararlarında ve plan notlarında öngörülen yapı ve tesisler ile alan düzenlemelerine yönelik plan ve proje sürecinin belirlendiği,

her ne kadar idare tarafından dava konusu ihaleye konu işin yapım işi olmayıp yatırımlı işletmecilik işi olduğu belirtilse de, söz konusu düzenlemeler ile İhale Şartnamesi'nin diğer maddeleri ve Uzun Devreli Gelişme Planı plan kararları birlikte incelendiğinde, Mavikent Tabiat Parkı sınırları içerisinde Mavikent Uzun Devreli Gelişme Planı plan kararlarında ve plan notlarında belirtilen yapı ve tesisler ile alan düzenlemelerinin yapılması ve işletilmesi işine ilişkin dava konusu ihalenin niteliği itibarıyla işletme işi ile birlikte yapım işini de kapsadığı,

2886 sayılı Kanun'un 2/5. maddesinde, "arsası temin edilmemiş, mülkiyet ve kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış olan ve gerekli olduğu halde imar durumu, tip yapılarda tatbikat, diğerlerinde avan projeleri ve bunlara dayalı keşifleri bulunmayan yapım işlerinde ihaleye çıkılamayacağının" kurala bağlandığı, İhale Şartnamesi incelendiğinde ise, alana yönelik 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliği sonrasında imar durumu, keşif ve projelendirme sürecinin başlayacağı, dolayısıyla ihaleye çıkılmadan önce, alana yönelik olarak projelendirme süresinin başlatılmadığı, avan projeleri ile bunlara dayalı keşiflerin yapılmadığının anlaşıldığı,

bu durumda, 2886 sayılı Kanun'un 2/5. maddesi uyarınca imar durumu, avan projeleri ve bunlara dayalı keşifleri bulunmayan yapım işlerinde ihaleye çıkılamayacağı kuralına yer verildiği, Mavikent Tabiat Parkı Uzun Devreli Gelişme Planında Öngörülen Yapı ve Tesisler ile Alan Düzenlemelerinin Yapılarak İşletilmesi' işi ihalesine yönelik dosyada mevcut tüm bilgi ve belgelerden, ihalenin işletme işi ile birlikte yapım işini de kapsadığı,

İhale Şartnamesi'nin 138. ve 139. maddeleri incelendiğinde, alana yönelik keşif ve projelendirme sürecinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'na onay için sunulacak olan 1/1000 ölçekli uygulama imar planı değişikliğinin onayı sonrasında ihale üzerinde bırakılacak işletmeci tarafından başlatılacağının anlaşıldığı, dolayısıyla, 2886 sayılı Kanun'un 2/5. maddesinde yer alan kurala riayet edilmeksizin düzenlenen İhale Şartnamesi'ne dayanılarak gerçekleştirilen ihaleye ilişkin ihale komisyon kararında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka aykırı bulunarak iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yapı işi ihalelerinin 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu uyarınca yapılması gerektiği, uyuşmazlığa konu ihalenin ise yap-işlet-devret modeline benzer şekilde yatırımın gerçekleştirilmesi ve sonrasında hizmete açarak işletilmesinin söz konusu olduğu, kendilerinin harcama yapmadıkları gibi yıllık işletmecilik kirası aldıkları, uyuşmazlığa konu işin yatırıma koşullandırılmış işletmecilik işi olduğu, 2886 sayılı Kanun’un yapım işlerine ilişkin kurallarının uygulanmasının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

01/04/2021 tarihinde gerçekleştirilen Mavikent Tabiat Parkı Uzun Devreli Gelişme Planında Öngörülen Yapı ve Tesisler ile Alan Düzenlemelerinin Yapılarak İşletilmesi'' işine ilişkin ihale dokümanı davacı tarafından 31/03/2021 tarihinde satın alınmış, ancak ihaleye teklif verilmeyerek, ihalenin mevzuata aykırı olduğu, bu hâliyle ihaleye hiç çıkılmaması gerektiği gerekçesi ile ihalenin iptali için bakılan dava açılmıştır. Dava açılmadan önce, 05/05/2021 tarihinde davacı tarafından Tarım ve Orman Bakanlığı'na başvurularak aynı gerekçelerle dava konusu ihalenin iptalinin talep edildiği görülmüştür.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. maddesinde, "1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması hâlinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır."; 20/A maddesinde, "1. İvedi yargılama usulü aşağıda sayılan işlemlerden doğan uyuşmazlıklar hakkında uygulanır: a) İhaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemleri.

...

2. İvedi yargılama usulünde:

a) Dava açma süresi otuz gündür.

b) Bu Kanun'un 11. maddesi hükümleri uygulanmaz.

..." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, ihaleden yasaklama kararları hariç ihale işlemlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların ivedi yargılama usulüne tâbi olduğu, bu usule tâbi olan uyuşmazlıklarda dava açma süresinin otuz gün olduğu ve dava açılmadan önce idarî işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması istemiyle, 2577 sayılı Kanun'un 11. maddesi kapsamında yapılacak bir başvurunun işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurmayacağı anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesi kararında dava konusu işlem olarak "01/04/2021 tarihli ihale komisyon kararı" yazılmış olmakla birlikte, dava dilekçesinin sonuç kısmında açık bir şekilde 01/04/2021 tarihli ihaleden bahsedilerek "söz konusu ihalenin iptaline" karar verilmesinin talep edildiği görüldüğünden dava konusu işlemin 01/04/2021 tarihli ihalenin iptali olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Mahkeme'nin 11/06/2021 tarihli ara kararı ile davacıdan "dava dilekçesinde ihale sonucunun ne zaman tebliğ edildiği belirtilmediğinden iptali istenilen ihalenin sonucunun öğrenme tarihinin" sorulmasına karar verildiği, davacı tarafından ara kararına verilen cevapta, 31/03/2021 tarihinde ihale dokümanını satın aldığı, ihale dokümanını incelendikten sonra ihalenin mevzuata aykırı olması sebebiyle ihaleye katılım sağlamadığı, ihale tarihi ile dava açma tarihi düşünüldüğünde dava açma süresinin de geçmediğinin belirtildiği görülmektedir.

Bu durumda, davacının ihaleye çıkılmasına ilişkin işlem ile ihale dokümanında yer verilen şartları ihale tarihinden önce ihaleye katılmak için doküman satın aldığı 31/03/2021 tarihinde öğrendiği, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesi uyarınca aynı Kanun'un 11. maddesi kapsamında bir başvuru yoluna gidilmeksizin 31/03/2021 tarihinden itibaren doğrudan 30 gün içinde (30/04/2021 tarihine kadar) dava açılması gerekirken 27/05/2021 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile açıldığı anlaşılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında usûl hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır.