Danıştay 13. Daire E.2021/4610 K.2021/4006

Hukuk Müşaviri …..

İSTEMİN KONUSU

…. Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü'nce …. tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen …. ihale kayıt numaralı “Muğla Marmaris 125 Yataklı Devlet Hastanesi Yapım İşi” ihalesine katılan iş ortaklığının özel ortağı olan ... Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti. ile davacı şirketin ihale ilan tarihi itibarıyla adreslerinin aynı olduğu, iki şirketin de aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirdiği, ihale kapsamındaki iş ve işlemlerin yapılması için aynı kişilerin vekil tayin edildiği tespit edildiğinden bahisle davacı şirketin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. ve 58. maddeleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 24/09/2020 tarih ve 31254 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ….. İdare Mahkemesi'nce verilen …. tarih ve E:…., K:… sayılı kararda; dava konusu ihaleye davacı şirket dahil olmak üzere 18 isteklinin katıldığı, 30/01/2020 tarih ve 1 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik işleme karşı yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, ….

İdare Mahkemesi'nin …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla söz konusu işlemin iptaline karar verildiği, bunun üzerine …. tarih ve … sayılı ihale komisyonu kararıyla ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak …. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin belirlendiği, bu süreçte yapılan itirazen şikâyet başvuruları sonucu yapılan inceleme ve değerlendirmelerde, davacı şirket ile …. Yapı İnşaat San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin (...) aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanını indirdiği tespit edilerek davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, sonrasında dava konusu işlemin tesis edildiği, uyuşmazlık konusu ihalede davacı şirket ile ….. şirketinin aynı IP adresi üzerinden ihale dokümanı indirdiğinin görüldüğü, aynı ihaleye teklif verecek olan iki farklı isteklinin, aynı internet bağlantı noktasını kullanarak ihale dokümanı indirmiş olmasının rekabeti etkileyen davranışlardan olduğu,

bu durumda, davacı şirketin, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlar kapsamında harekette bulunduğunun sabit olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun'un 58. maddesi uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …. Bölge İdare Mahkemesi .… İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu yasaklama kararının süresinde tesis edilip edilmediği hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, Bakanlık Olur'unun 45 günlük sürede verildiğine yönelik tespit bulunmadığı, sunulan tekliflerin rekabeti etkileyip etkilemediği somut olarak ortaya konulmadan soyut gerekçe ile karar verildiği, yasak fiil ve davranış tespitinin sonuçları ağır olduğundan bu durumun hukuken kabul gören haklı gerekçe ve kanıtlarıyla birlikte tereddüde yer vermeyecek şekilde ortaya konulması gerektiği, dava konusu ihalede yasak fiil ve davranışın varlığına gerekçe gösterilen hususların somut delile dayanmadığı,

ihale sürecindeki önemi, işlevi, etkisi ve ağırlığı bakımından yasak fiil ve davranışa karine teşkil etmeyecekleri, ihaleye aynı IP adresinden teklif sunulmadığı, elektronik ihalede ihale dokümanını indirmek için herhangi şifreli bir e-imza anahtarının gerekmediği, teklif sunarken bu şekilde şifreli anahtarın gerektiği, asıl sorumluluğun teklif sunarken olduğu, EKAP sisteminin aynı kişi tarafından veya aynı sistem üzerinden birden fazla doküman indirilmesine izin verdiği,

bu konuda bir sakınca görülse sistemin baştan aynı IP üzerinden birden fazla istekli adına doküman indirilmesine müsaade etmemesi gerektiği, ihaleye katılan bir başka isteklinin ortağının izinleri ve haberleri olmaksızın aynı IP üzerinden dokümanı indirmesinin sorumluluğunun kendilerine yükletilemeyeceği, özel ortak olan anılan firmanın gerek olmadığı hâlde fazladan doküman indirdiği, IP numarasının müstakil bir bilgisayara değil bir server sistemine ait olduğu,

aynı anda birden fazla bilgisayarın internete bağlandığı bir statik IP sisteminde aynı cihazdan doküman indirildiğinin iddia edilemeyeceği, firmaya ait server üzerinden firma yetkilisi ve çalışanları dışında misafirlerin ya da başkalarının izinsiz girişlerine karşı sistemi tamamen korumanın mümkün olmadığı, idare ve Mahkemece bu hususun göz ardı edildiği, iddia edilen olay ile ihalede rekabetin ve ihale kararının etkilenmesinin söz konusu olmayacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ….'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.