Danıştay 13. Daire E.2021/4612 K.2022/5

Sanayi Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Kocaeli Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Müdürlüğü'nce 28/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen "... Marka Oncor ve Primus Lineer Hızlandırıcı Cihazları Parça Dahil Bakım Onarım ve Servis Hizmeti Alımı" ihalesi uhdesinde kalan davacı şirketin 26/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmeyle üstlendiği taahhüdün mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin 09/06/2020 tarih ve 31150 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda.

26/12/2019 tarihinde 1 adet siemens marka oncor model lineer hızlandırıcı cihazı ve 1 adet siemens marka primus model lineer hızlandırıcı cihazı parça dahil bakım onarım ve servis hizmetine ilişkin sözleşme imzalandığı, 25/03/2020 tarihinde siemens marka primus model lineer hızlandırıcı cihazında arıza meydana geldiği, aynı gün davacı şirket mühendislerince arızanın giderildiği ancak ertesi gün (26/03/2020 tarihinde) cihazın tekrar arızalandığı ve arızaya ilişkin tutanak tutulduğu, 28/03/2020 tarihinde davacı şirket mühendislerince arızanın giderildiği,

30/03/2020 tarihinde cihazın tekrar arızalandığı ve arızaya ilişkin 30/03/2020 ve 31/03/2020 tarihli tutanakların tutulduğu, 01/04/2020 tarihinde davacı şirket mühendislerince müdahale edildiği ancak cihazın çalışır hale getirilemediği ve hasta alımı yapılamadığı, 07/04/2020 tarihinde davacı şirket mühendislerine durumun bildirildiği ve bununla ilgili tekrar tutanak tutulduğu, 08/04/2020 tarihinde cihaza ilişkin ölçümlerin yapıldığı ancak ölçümler sonucunda cihazdaki arızanın devam etmekte olduğunun anlaşıldığı ve konuya dair tutanak tutulduğu,

aynı gün (08/04/2020 tarihinde) davalı idarece davacı şirkete ihtar yazısı gönderildiği ve bu yazıda, cihazdaki arızanın halen giderilemediği ve hasta tedavisinin gerçekleştirilemediği, arızayla ivedilikle ilgilenilerek sorunun çözülmesi gerektiği, Teknik Şartname ve sözleşme hükümlerince sorunun giderilmemesi durumunda sözleşmenin 16. maddesi hükmünün uygulanacağının belirtildiği, bu yazının (ihtarnamenin) 09/04/2020 tarihinde EKAP üzerinden davacı şirkete tebliğ edildiği, ilerleyen günlerde de arızanın devam ettiği ve ilgili tarihlerde durum hakkında tutanakların tutulduğu,

cihazdaki arızaların giderilememesi ve bu durumun hasta mağduriyetine yol açması nedeniyle davacı şirketle imzalanan sözleşmenin 30/04/2020 tarihli Olur'la feshedilerek davacı şirketin mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. ve 26. maddeleri uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği,

4735 sayılı Kanun’un "İdarenin sözleşmeyi feshetmesi" başlıklı 20. maddesi gereğince yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarının yükleniciye tebliğ edilmesi gerektiği, tebliğe rağmen aynı durumun devam etmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği,

ayrıca mücbir sebepler dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilebileceği, her ne kadar davacı tarafından kendisine tebliğ edilen 08/04/2020 tarihli ihtarnamede 10 günlük süre verildiğine ilişkin bir ibarenin yer almadığı, bu nedenle yapılan ihtarın geçerli bir ihtar olarak değerlendirilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, davacı şirketin bakım ve onarımını üstlendiği cihazdaki arazının yapılan müdahalelere rağmen giderilemediği, bu durumun hasta mağduriyetine sebebiyet verdiği,

08/04/2020 tarihli ihtarname ile onarımın ivedilikle yapılamaması halinde Teknik Şartname ve sözleşme hükümlerince sözleşmenin feshedileceğinin ihtaren bildirildiği, ihtarnamede davacı şirkete 10 günlük süre verildiğine ilişkin ibareye yer verilmemiş ise de,

bu ihtarnamenin tebliğinden (09/04/2020 tarihinden) itibaren 10 günün üzerinde bir süre beklenildiği ve nihayetinde 30/04/2020 tarihi itibarıyla Teknik Şartname ve sözleşme hükümleri uygulanarak davacı şirketle yapılan sözleşmenin feshedildiği ve davacı şirketin 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi hükümleri uyarınca bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdarî Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kanundaki ifadeyle "en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen" bir ihtarın mevcut olmadığı, dava konusu işlem tesis edilmeden önce ihaleyi gerçekleştiren idarenin hukuk müşavirliğinden görüş alındığı, bahse konu görüşte öncelikle en az 10 gün süreli bir ihtar yapılması gerektiği belirtildiği halde idarenin ihtar yazısında en az 10 gün içerisinde sorunun giderilmesine yönelik ibarelere yer verilmediği, bu nedenle 08/04/2020 tarihinde gönderilen yazının teknik olarak ihtar sayılamayacağı, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, sözleşme konusu cihazdaki arızaların müteaddit defalar davacıya iletilmesine rağmen çözüm yoluna gidilmediği, cihazın kullanılır bir şekilde teslim edilemediği, sorunun çözümlenmemesi durumunda sözleşmenin feshedileceğinin 08/04/2020 tarihli yazı ile davacı şirkete ihtar edildiği, ihtarname davacı tarafından 09/04/2020 tarihinde tebellüğ edilmiş olmasına rağmen sözleşmenin feshine kadar geçen 21 gün içerisinde cihazın onarımının gerçekleştirilmediği, davacı şirketin üstlendiği işteki gecikmelerin idarenin yerine getirmekle yükümlü olduğu sağlık hizmetlerinin aksamasına,

gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine sebebiyet verdiği, taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen davacı şirketin 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.