Danıştay 13. Daire E.2021/4703 K.2021/5323

. Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş. ve.

Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili Av. … tarafından, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen Kamu İhale Kurulu'nun 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 sayılı kararının iptali istemiyle Kamu İhale Kurumu'na karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptaline ilişkin …İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…,

K:… sayılı kararına karşı davalı idare tarafından temyiz isteminde bulunulması üzerine, …Yapı İnşaat A.Ş.,. İnşaat ve Ticaret A.Ş. ve. Enerji A.Ş. vekili Av. … tarafından verilen davalı idare yanında davaya müdahale istemlerini içeren dilekçe incelenerek gereği görüşüldü:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, üçüncü kişilerin davaya katılması konusunda Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde ise, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukukî yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla fer'î müdahil olarak davada yer alabileceği kurala bağlanmıştır. Dosyanın incelenmesinden, müdahale isteminde bulunan … Yapı İnşaat A.Ş., … İnşaat ve Ticaret A.Ş. ve …Enerji A.Ş.'nin davaya müdahalede hukukî yararlarının bulunduğu anlaşıldığından, davalı idare yanında MÜDAHALE İSTEMLERİNİN KABULÜNE, 23/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

DANIŞTAY

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No:2021/4703 Karar No: 2021/5323

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR): 1. …Akaryakıt Temizlik Nakliyat İnşaat Turizm Sanayi Ticaret A.Ş. 2. … Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER

(DAVALI İDARE YANINDA) : 1. ...Yapı İnşaat A.Ş. 2. … İnşaat ve Ticaret A.Ş. 3. … Enerji A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santraller Dairesi Başkanlığı'nca 25/03/2021 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adıyaman-Kahta Büyükçay Barajı" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine verilen Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.I-1359 sayılı kararının kısmen iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; anılan ihaleye yönelik olarak aralarında davacıların da bulunduğu şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine çeşitli iddialar ileri sürülerek itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu iddialardan birinin. Yapı İnş. A.Ş. - …Enerji A.Ş. -. İnş. ve Tic. A.Ş. iş ortaklığının teklifinin.

Enerji A.Ş.'nin %50'sinden fazla hissesine sahip ortağı …'nin ihale tarihinde temsil yetkisinin bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılmasına ve anılan şahsa ait iş deneyim belgesinin iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağına ilişkin olduğu, Kurul'un 08/07/2021 tarih ve 2021/UY.l-1359 sayılı kararı ile anılan iddianın, davalı idarece dava konusu ihalenin iki aşamalı olarak yapıldığı,

öncelikle 20/11/2020 tarihinde ön yeterlilik değerlendirmesine katılan adayların ön yeterlilik şartnamesinde belirtilen şartları sağlayıp sağlamadığının tespitinin yapılarak yeterli bulunan adaylara ihaleye teklif verebileceklerine ilişkin 25/01/2021 tarihli davet yazısının gönderildiği, bahse konu yazı ekinde yer alan ön yeterlilik değerlendirme sonucu tutanağında ön yeterlilik değerlendirmesi neticesinde yeterli bulunan ve bulunmayan adayların belirtildiği,

bu kapsamda aralarında davacıların da bulunduğu şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından iddia edilen söz konusu hususların farkına varıldığı veya farkına varılması gerektiği tarihin ihaleye davet yazısının tebliğ tarihi olan 25/01/2021 tarihi olduğu, dolayısıyla anılan hususa ilişkin şikâyet başvurusunun idareye, söz konusu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 04/02/2021 tarihine kadar yapılmasının zorunlu olduğu,

ancak söz konusu iddialara ilişkin başvurunun idareye 17/05/2021 tarihinde yapıldığı gerekçesiyle süre yönünden reddine karar verilmiş ise de, aralarında davacıların da bulunduğu şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığının iddiaya konu hususları en geç ihaleye davet yazısının tebliği aşamasında öğrendiği kabulünün, ihaleye davet yazısının ekinde gönderildiği belirtilen ön yeterlilik değerlendirme sonucu tutanağında sadece ön yeterlilik değerlendirmesi neticesinde yeterli bulunan ve bulunmayan adaylar ile yeterli bulunmama gerekçelerinin belirtildiği,

söz konusu tutanakta isteklilerin kime ait iş deneyim belgesini kullandığı hususunun açıkça belirtilmediği dikkate alındığında, hak arama hürriyetini kısıtlayacağı ve hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden esasa girilmesi gerekirken anılan iddianın süre yönünden reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, dava konusu ihalenin iki aşamalı olarak yapıldığı, 20/11/2020 tarihinde ön yeterlilik değerlendirmesine katılan adayların ön yeterlilik şartnamesinde belirtilen şartları sağlayıp sağlamadığının tespitinin yapılarak yeterli bulunan adaylara ihaleye teklif verebileceklerine ilişkin 25/01/2021 tarihli davet yazısının gönderildiği, bahse konu yazı ekinde yer alan ön yeterlilik değerlendirme sonucu tutanağında ön yeterlilik değerlendirmesi neticesinde yeterli bulunan ve bulunmayan adayların belirtildiği,

bu kapsamda aralarında davacıların da bulunduğu şirketlerin oluşturduğu iş ortaklığı tarafından iddia edilen söz konusu hususların farkına varılan veya farkına varılmış olması gereken tarihin ihaleye davet yazısının tebliğ tarihi olan 25/01/2021 tarihi olduğu, dolayısıyla anılan hususa ilişkin şikâyet başvurusunun idareye, söz konusu tarihi izleyen 10 gün içinde en geç 04/02/2021 tarihine kadar yapılmasının zorunlu olduğu, ancak söz konusu iddialara ilişkin başvurunun idareye 17/05/2021 tarihinde yapıldığı hususlarının tespit edilmesi üzerine anılan iddianın süre yönünden reddedildiği,

dava konusu Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacılar tarafından, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu, nitekim davalı Kurum tarafından Mahkeme kararı üzerine yapılan inceleme sonucunda, … Enerji A.Ş.'nin %51 hissesine sahip ortağı …'nin ihale tarihinde şirketi temsil yetkisinin bulunmadığı tespit edilerek düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.