Danıştay 13. Daire E.2021/4711 K.2022/4880

Dava konusu istem: Mersin Büyükşehir Belediyesi'nce 12/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1 Adet Cng ve Akaryakıt Dolum İstasyonu" ihalesine yönelik olarak dava dışı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucu ihalenin iptaline ilişkin … tarih ve … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; idarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre gerçekleştirecekleri ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, ayrıca, idarece ihale konusu edilen alıma ilişkin teknik kriterlerin Teknik Şartname’de düzenleneceği ve bu kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması,

rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği, davacı tarafından, W tipi kompresörün mekanik anlamda verimliliğinin yüksek olduğu ve ihalede gerekli rekabet şartlarının oluştuğu belirtilmiş ise de akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş raporunda; çeşitli doğalgaz kompresörleri üreticileri ve satıcılarının W tipi dışındaki diğer tiplerdeki (W, B, D, M, Z) kompresör kataloglarının incelenmesi sonucunda anılan ihaleye ilişkin hazırlanın Teknik Şartname’deki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede kompresörlerin yer aldığı,

dolayısıyla W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olacağı, aynı kapasiteye ait B tipi ve W tipi kompresör karşılaştırmasının yapıldığı, yapılan karşılaştırma sonucunda güç tüketimleri yönünden birbirlerine karşı bir üstünlüğünün bulunmadığı, bu nedenle farklı tip kompresör kullanımının bir sakınca doğurmayacağının anlaşıldığı;

bu durumda, Sıkıştırılmış Doğalgaz (CNG) Dolum İstasyonu Kurulum İşine Ait Teknik Şartname’nin “CNG İstasyonu Ana Bileşenler Teknik Özellikleri” başlıklı 4. bölümünün 4.1.1. maddesinde “Kurulacak istasyonda birbiriyle aynı teknik özelliklerde 2 adet W Tip Kompresör tesis edilmesi şeklinde yapılan sınırlamanın 4734 sayılı Kanun'da yer alan rekabet ilkesini sınırlandıracağı gerekçesiyle, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, idarenin kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını hedeflediği, söz konusu ihaleye ilişkin, kompresör tipini belirlerken detaylı bir şekilde araştırmanın yapıldığı, kompresörün dikey, yatay veya W tipi olmasının dinamik açıdan farklılık arz ettiği ve W tipi kompresörün mekanik anlamda verimliliğinin yüksek olduğu, ayrıca W tipi kompresörün bir marka, firma veya menşei ifade etmediği gibi ülkemizde anılan kompresörün teminine ilişkin birden fazla tedarikçisinin de olduğu tespit edildiğinden rekabet şartlarının oluştuğu gerekçesiyle idarelerince W tipi kompresörün seçildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, W tipi kompresörün mekanik anlamda verimliliğinin yüksek olduğu ve ihalede gerekli rekabet şartlarının oluştuğu belirtilmiş ise de, söz konusu iddiaya ilişkin akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş raporu doğrultusunda; çeşitli doğalgaz kompresörleri üreticileri ve satıcılarının W tipi dışındaki diğer tiplerdeki (W, B, D, M, Z) kompresör kataloglarının incelenmesi sonucunda anılan ihaleye ilişkin hazırlanan Teknik Şartname’deki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede kompresörlerin yer aldığı,

dolayısıyla W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olacağı, aynı kapasiteye ait B tipi ve W tipi kompresör karşılaştırmasının yapıldığı, yapılan karşılaştırma sonucunda güç tüketimleri yönünden birbirlerine karşı bir üstünlüğünün bulunmadığı, bu nedenle farklı tip kompresör kullanımının bir sakınca doğurmayacağı, söz konusu Teknik Şartname düzenlemesi gereği davacı tarafından istenilen W tipi kompresörün her ne kadar bir markaya veya yerli-yabancı bir firmaya yönelik olarak düzenlenmese de yerli veya yabancı birçok firmanın ihaleye katılmasını sınırlandırdığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca 12/04/2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "1 Adet Cng ve Akaryakıt Dolum İstasyonu" ihalesine ilişkin olarak dava dışı şirket tarafından, ihale dokümanına yönelik yapılan 02/03/2021 tarihli şikâyet başvurusunun, ihaleyi gerçekleştiren idarenin 10/03/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, dava dışı şirket tarafından 22/03/2021 tarihli dilekçe ile Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Kurul tarafından yapılan inceleme neticesinde, itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar yönünden inceleme yapılmak suretiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir.

Davacı tarafından, dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde, hizmetin, "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri"; ihale dokümanının ise, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde;

isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri" ifade ettiği belirtilmiş.

"Temel ilkeler" başlıklı 5. Maddesinin 1. fıkrasında "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.".

"Şartnameler" başlıklı 12. maddesinde, "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır.

Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde 'veya dengi' ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir." kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İdarelerin, yerine getirmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerini sunmak amacıyla ihtiyaç duydukları ürün ve/veya hizmetleri kamu ihalelerinde geçerli olan temel ilkelere uygun olarak belirlemeleri ve temin etmeleri gerekir. İhale konusuna yönelik teknik kriterlere, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. İdarenin, ihtiyacına uygun olarak belirleyeceği teknik kriterlerin, ihale konusu bakımından verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, belli bir marka/model adının belirtilmemesi yahut belli bir marka/modeli işaret edecek tanımlamalar yapılmak suretiyle idarenin ihtiyacını aşarak rekabetin engellenmesi veya daraltılması sonucunu doğuran hususlar içermemesi gerekir.

Teknik Şartname'de belirlenip şikâyet ve itirazen şikâyet sürecine konu edilen kriterlerin ihalelere yönelik temel ilkelere uygunluğunun yargısal denetiminde, yerine getirmekle yükümlü olunan hizmetin ve bu hizmetin sunulması bakımından ortaya çıkan ihtiyaç ile idarenin saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu birlikte değerlendirilmelidir.

Dosyanın incelenmesinden, ihaleye ait Teknik Şartname'de belirlenen "W tipi kompresör" ifadesinin hem yerli üreticilerin ihaleye katılmasını engellediği, hem de Rekabet Kanunu'na aykırı olduğu, belirli bir tipe modele firmaya işaret edildiği iddiasıyla dava dışı şirket tarafından şikâyet yoluna başvurulduğu, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının hedeflendiği, bu nedenle, detaylı şekilde yapılan araştırmalar neticesinde mekanik anlamda verimliliği yüksek olduğu kanaatine varılan W tipi kompresörün düşünüldüğü, W tipi kompresörün herhangi bir markayı veya firmayı ifade etmediği,

yapılan piyasa araştırmaları sonucunda bu kompresörün birden fazla tedarikçisinin bulunduğu, bir kompresörün dikey, yatay veya W tipi olmasının dinamik açıdan farklılık gösterdiği, dolayısıyla idarenin temin edeceği ürünün kullanıcısı olacağından bu seçeneği gözetme hakkının bulunduğu gerekçeleriyle davacının şikâyet başvurusunun idarece reddedildiği, aynı iddianın itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmesi üzerine Teknik Şartname'nin itiraza konu maddesinde istenilen W tipi kompresörün verimlilik ve performansa etkisinin olup olmadığı,

ihalede farklı tipte kompresör teklif edilmesine olanak tanınması durumunda idarenin ihtiyaçlarının teminine halel gelip gelmeyeceği, düzenlemenin herhangi bir markaya yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği hususlarının Kurul tarafından değerlendirilmek üzere Erciyes Üniversitesi'ne sorulduğu, Erciyes Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Öğretim Üyesi tarafından, 1. W tipi kompresör talebine yönelik düzenlemenin kompresörün verimliliğine performansına etkisinin olup olmadığı.

Doğalgaz kompresörleri ile ilgili üretici ve satıcılar araştırıldığında görülmektedir ki, … firması D, M, W, Z tipi kompresörlere sahip olup, W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağladığı görülmektedir. http:/7www. repowerqas.com/product/mechnical-type-cng-compressor. GRAF S.p.A. şirketi B ve W tipi kompresörler satmaktadır.

W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağladığı görülmektedir. (http://www.grafcnq.com/products/compressors/), (http.//www.qrafcnq,com/wp-content/uploads/2016/09/GRF115-W ENG.pdf); … şirketide Z,D,W,M tipi kompresörlere sahip olup, W tipi kompresör özellikleri incelendiğinde ihalede belirtilen şartları sağlayabileceği görülmektedir. http://www.denair.net/CNG Compressor/CNG Compressor.html.

Ayrıca yukarıdaki şirketlerin kompresör katalogları incelendiğinde W tipi dışındaki tiplerde de ihale şartnamesindeki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede kompresörler yer almaktadır. Firmaların farklı tiplerdeki kompresörlerinin katalogları incelendiğinde, W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olduğunu görülmektedir.

2. İhalede farklı tipte kompresör teklif edilmesine olanak tanınması durumunda idarenin ihtiyaçlarının teminine hâlel gelip gelmeyeceği. Aşağıdaki bir firmaya ait kompresör teknik özellikleri incelendiğinde aynı kapasiteye sahip B tipi W tipi kompresörler karşılaştırıldığında W tipinin güç tüketimi yönünden bir üstünlüğünün olmadığı görülmektedir. Dolayısıyla farklı tip kompresör kullanımının bir sakınca oluşturmayacağı görülmektedir.

3. Düzenlemenin herhangi bir markaya yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenip düzenlenmediği. Teknik şartnamede “W tipi kompresör” ifadesi yerli veya yabancı birçok firmanın ihaleye girmesini sınırlandırılmaktadır yönünde Teknik Görüş verildiği.

Kurul tarafından her ne kadar idarece istenilen W tipi kompresörün her ne kadar bir markaya veya yerli-yabancı bir firmaya yönelik olarak düzenlenmese de yerli veya yabancı birçok firmanın ihaleye katılmasını sınırlandırdığı, W tipi dışındaki diğer tiplerdeki (W, B, D, M, Z) kompresörlerinde anılan ihaleye ilişkin Teknik Şartname'deki özellikleri sağlayabilecek verimlilikte ve kalitede olduğu, Teknik Görüş'ün de bu durumu destekler nitelikte olduğu hususları değerlendirilerek itirazen şikâyet başvurusuna konu ihalenin iptal edildiği, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece akademik görüş ve dosyada yer alan bilgi ve belgeler göz önünde bulundurularak, ihaleye ait Teknik Şartname'nin davaya konu olan maddesinde "... 2 adet W tipi Kompresör tesis edilecektir." şeklinde yapılan sınırlamanın rekabeti sınırlandıracağı, W Tip dışındaki diğer tiplerdeki kompresör kataloglarının incelenmesi sonucunda anılan ihaleye ilişkin hazırlanan Teknik Şartname maddelerinde yer alan özellikleri sağlayabilecek verimlilik ve kalitede başka kompresörlerinde bulunduğu, dolayısıyla W tipi kompresör seçiminin daha verimli olacağı kanaatinin yanlış olacağı belirtilerek dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

İhalelere yönelik temel ilkeler somut olayın özellikleriyle birlikte irdelendiğinde, ihaleyi gerçekleştiren idarenin şikâyet başvurusunun reddine ilişkin işleminde ihale konusu hizmetin daha etkin ve verimli bir şekilde sunulmasını sağlamaya yönelik açıklamalara yer verildiği, idarenin söz konusu ret gerekçelerinin itirazen şikâyet başvurusu aşamasında Kurul tarafından değerlendirilen akademik görüşle teyit edilerek teknik şartnamenin bir markaya veya yerli veya yabancı firmaya yönelik olarak düzenlenmediğinin nihâî olarak ortaya konulduğu, ihale konusu işin özelliğinin ve mevcut durumdaki ihtiyacının bu kompresör olduğu,

anılan düzenlemenin farklı kompresörler arasında katılımı daraltmak adına kullanılmadığı, idarenin ihtiyacı olan daha fazla CNG yakıtının doldurulmasını teminen su soğutmalı teknolojisine ilişkin olarak hazırlandığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun tarafından idarelere ihtiyaçlarının belirlenmesi aşamasında bir takdir yetkisi verildiği de göz önünde bulundurulduğunda, ihale dokümanındaki teknik belirlemenin kamu ihalelerine yönelik temel ilkeleri ihlâl eden bir yönü bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki temyize konu Mahkeme kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.