Danıştay 13. Daire E.2021/4767 K.2021/5214

Dava konusu istem: Davacı şirket tarafından, İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT Genel Müdürlüğü'nce 22/01/2021 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” ihalesinin ihaleyi gerçekleştiren idarece bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle iptali üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilkişkin 16/06/2021 tarih ve 2021/UH.IV-1175 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca avukatların usulüne uygun olarak düzenlenen vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceğinden, davacının itirazen şikâyet başvurusunda vekâletname fotokopisinin üzerinde avukatın imzasının bulunmamasının şekil yönünden bir eksiklik olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları

" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrası uyarınca bu eksikliğin "www.ihale.gov.tr" adresinde yayınlanması gerekirken, anılan eksikliğin Kurum'un internet sayfasında ilan edilmeden itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı;

öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin başvuruların ihalenin iptalinin başvuru sahibine bildirildiği tarihten itibaren 5 gün içinde doğrudan davalı idareye yapılması gerekmekte ise de, ihaleyi gerçekleştiren idarece 09/06/2021 tarihinde EKAP üzerinden davacıya tebliğ edilen yazıda 10 gün içinde idarelerine şikâyet başvurusunda bulunabileceği belirtilerek davacının yanlış yönlendirildiği anlaşılmış,

bunun sonucunda davacının itirazen şikâyet başvurusunun son güne (tebliğden itibaren 5. gün) bırakılmasının olumsuz sonuçlarının davacıya yükletilmesinin hakkaniyete aykırı olacağının tabii olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, davacının süresinde dava açmadığı, davacı tarafından verilen itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin avukat tarafından imzalandığı, dilekçe ekinde sunulan ve itirazen şikâyet dilekçesini imzalayan avukat adına düzenlendiği anlaşılan vekâletnamenin asıl olmadığı, fotokopi olarak sunulan belgenin üzerine avukatın ad ve soyadının ve aslı gibidir ifadesinin bulunduğu kaşenin basıldığı ve vekâletnameye baro pulu yapıştırıldığı, ancak vekâletname fotokopisinin üzerinde avukatın imzasının bulunmadığı,

bu durumun şekil yönünden eksiklik teşkil ettiği, davacının şikâyete konu işlemin farkına varma tarihinin (ihalenin iptalinin başvuru sahibine bildirildiği tarihin) 09/06/2021 olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un 56'nci maddesi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin başvuruların şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihinden itibaren 5 gün içinde doğrudan Kuruma yapılması gerektiği dikkate alındığında itirazen şikâyet başvuru süresinin 14/06/2021 tarihi mesai bitiminde sona ereceği, itirazen şikâyet başvuru dilekçesinin itirazen şikâyet başvuru süresinin sona erdiği 14/06/2021 Pazartesi günü saat 15:54'te Kurum kayıtlarına alındığı,

anılan tarihte Covid-19 pandemisi nedeniyle mesai saatlerinin 10:00-16:00 olarak uygulandığı ve dilekçe üzerinde yapılan ön incelemenin de bir süre aldığı dikkate alındığında itirazen şikâyet başvuru dilekçesi üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde tespit edilen şekil eksikliğinin Kurumun internet sitesi üzerinden ilan edilmesine imkân tanıyacak bir süre kalmadığı, dolayısıyla anılan eksiklik için Kurumun internet adresi üzerinden eksikliğin yayımlanamadığı,

davacının itirazen şikâyet başvurusunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararının hukuka uygun, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davanın süresinde açıldığı, esaslı unsurlarında hiçbir eksiklik bulunmayan vekâletnamenin sadece avukat tarafından imzalanmamış olması nedeniyle geçersiz kabul edilerek başvurunun reddine karar verilmesinin hukukî dayanaktan yoksun olduğu ve ihale işlemlerine yönelik olarak dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu olan itirazen şikâyet yolunun kullanılmasını hakkaniyete aykırı şekilde aşırı ölçüde güçleştirdiği, bu durumun Anayasa'nın 36. maddesindeki hak arama hürriyetinin de ihlâli niteliğinde olduğu,

vekâletname fotokopisinin üzerinde imza bulunmaması durumunun başvurunun incelenmesine engel bir eksiklik olduğu varsayılsa dahi, konuyla ilgili olarak davalı idarenin internet sayfasında bu eksiklik yayımlanmadan ve vekilin başvuru dilekçesindeki adresine bildirimde bulunulmadan, başvurunun doğrudan reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu, Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu,

itirazen şikâyet başvurusuna konu ihalenin iptali kararında, bu karara karşı 10 gün içinde ihaleyi yapan idareye başvuruda bulunulabileceği belirtilmek suretiyle, başvuru yapılacak merci ve başvuru süresinin hatalı şekilde gösterildiği, ihaleyi yapan idarece doğru bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve hak arama özgürlüğünün ihlâl edildiği, eksiklik olduğu ileri sürülen hususun giderilmesi için 5 günlük süresinin daha olduğu, dava konusu Kurul kararının hukuka aykırı, temyize konu Mahkeme kararının ise hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davacı tarafından dava konusu Kurul kararının kendisine tebliğinden itibaren süresinde dava açıldığı anlaşıldığından davalı idarenin aksi yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

İzmir Büyükşehir Belediyesi ESHOT Genel Müdürlüğü tarafından 22/01/2021 tarihinde … ihale kayıt numaralı “Akıllı Ücret Toplama Sistemi İşletim” ihalesi gerçekleştirilmiş, ihaleyi gerçekleştiren idarece 09/06/2021 tarihinde bütün tekliflerin reddedilmesi sebebiyle ihalenin iptaline karar verilmiş, ihalenin iptal edildiğine ilişkin karar aynı gün EKAP üzerinden davacıya tebliğ edilmiştir.

İhalenin iptali işlemine karşı davacı tarafından 14/06/2021 tarihinde davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, davalı idarece itirazen şikâyet başvuru dilekçesi avukat tarafından imzalanmasına rağmen vekâletname fotokopisinin üzerinde avukatın imzasının bulunmadığından bahisle dava konusu Kurul kararıyla davacının itirazen şikâyet başvurusu şekil yönünden reddedilmiş, anılan Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

Davalı idare, itirazen şikâyet başvurusunun davalı idare kayıtlarına başvuru süresinin son günü saat 15:54'de ulaştığı, pandemi sebebiyle mesai saatinin saat 16:00'da sona erdiği ve ön incelemenin bir süre alacağından bahisle tespit edilen şekil eksikliğinin kurumun internet sitesinde yayımlanamadığını belirtmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54. maddesinin dava konusu ihale tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler...

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur...

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir”; anılan maddenin 11’inci fıkrasının (c) bendinde.

“Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.”. "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin, 1. fıkrasında.

"İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." düzenlemelerine yer verilmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun “Örnek çıkarabilme ve tebligat yapabilme hakkı” başlıklı 56. maddesinde; “Usulüne uygun olarak düzenlenen ve avukata verilmiş olan vekâletname 52 nci maddede yazılı dosyada saklanır. Avukat, bu vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabilir. Avukatın çıkardığı vekâletname örnekleri bütün yargı mercileri, resmi daire ve kurumlar ile gerçek ve tüzel kişiler için resmi örnek hükmündedir…” kuralına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8. maddesinin 5. fıkrasında; “İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, idareye verilen şikâyet dilekçesinin bir örneği varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.”; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16. maddesinde; “ Başvurular öncelikle;…

ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

Birinci fıkrada yer alan bilgi ve belgeleri içermeyen ve henüz başvuru süresi dolmamış olan itirazen şikâyet başvurularında, başvuru süresinin sonuna kadar söz konusu eksiklikler başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.”;, “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17. maddesinde ise; “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” kurallarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları

" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasında; "Başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8 inci ve 16 ncı maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması hâlinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanır." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca avukatların usulüne uygun olarak düzenlenen vekâletnamenin örneğini çıkarıp aslına uygunluğunu imzası ile onaylayarak kullanabileceği, davacının itirazen şikâyet başvurusuna eklenen vekâletname fotokopisinin üzerinde avukatın imzasının bulunmamasının şekil yönünden bir eksiklik olduğu açıktır.

İhalenin bütün tekliflerin reddedilmesi üzerine iptal edildiğine ilişkin karar davacı şirkete 09/06/2021 tarihinde tebliğ edilmiş olup, 4734 sayılı Kanun'un 56'ncı maddesi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin başvuruların şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihinden itibaren 5 gün içinde doğrudan Kuruma yapılması gerekmektedir.

İhaleyi gerçekleştiren idarece davacıya tebliğ edilen yazıda 10 gün içerisinde idarelerine şikâyet başvurusunda bulunulabileceği belirtilmek suretiyle başvuruda bulunulacak merciî ve süre konusunda yanıltıcı bilgi verilmiş ise de davacı tarafından Kanun'da belirtilen süre içerisinde doğru merci olan Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, başvurunun idarenin yanlış yönlendirmesine dayalı olarak gerçekleştirildiğinin kabulü mümkün değildir.

Öte yandan, davacının şikâyete konu işlemin farkına varma tarihinin (ihalenin iptalinin başvuru sahibine bildirildiği tarihin) 09/06/2021 olduğu ve 4734 sayılı Kanun'un 56'ncı maddesi uyarınca ihalenin iptaline ilişkin başvuruların şikâyete konu işlemin farkına varılma tarihinden itibaren 5 gün içinde doğrudan Kuruma yapılması gerektiği dikkate alındığında, itirazen şikâyet başvuru süresinin 14/06/2021 tarihi mesai bitiminde sona erdiği,

itirazen şikâyet başvuru dilekçesi üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde tespit edilen şekil eksikliğinin davalı Kurumun internet adresi üzerinden ilan edilmesine imkân tanıyacak bir süre kalmadığından eksikliğin yayımlanmadığı, nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in "İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları

" başlıklı 11. maddesinin 7. fıkrasındaki hususun başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde işlerlik kazanacağı, somut başvuruda başvuru süresinin dolmasına 6 dakika kaldığı, bu nedenle söz konusu eksikliğin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgelerin Kurumun internet sayfasında yayımlanması için hem zaman kalmadığı hem de eksiklikler Kurumun internet sayfasında yayımlansa dahi tamamlanması için süre kalmadığı, bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.