Danıştay 13. Daire E.2021/4805 K.2022/207

Dava konusu istem: … A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı'nca 05/02/2020 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "… (…) İşi" ihalesine teklif veren iş ortaklığının pilot ortağı olan davacı şirketin, pilot ortağı olduğu iş ortaklığı ile aynı ihaleye teklif veren başka bir iş ortaklığının birbirlerinin teklifleri hakkında bilgi sahibi olabilecekleri, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında olduğundan bahisle 1 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/06/2020 tarihli ve 31159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen …. tarih ve E:…, K:… sayılı kararda.

4734 sayılı Kanun'un 17. maddesi uyarınca rekabeti veya ihale kararını etkileyebilecek nitelikteki anlaşmalı/benzer teklif verilmesi hâllerinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamayı gerektiren bir fiil olduğu, ancak ortak girişim olarak ihaleye giren ve ihale üzerinde bırakılan şirketlerden birinin yaptığı ve ihalelere katılmaktan yasaklanmayı gerektiren bir fiil nedeniyle diğer şirketin de ihalelere katılmaktan yasaklanıp yasaklanmayacağı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği.

4734 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin taahhütlerinin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarının belirtildiği, maddedeki sorumluluğun, taahhüdün yerine getirilmesi bakımından söz konusu olduğu, bu taahhüt yerine getirilirken iş ortaklığı şeklindeki ortak girişimi oluşturan ortakların birlikte dahil oldukları yasaklamayı gerektiren fiillerden dolayı birlikte sorumlu tutulabilecekleri, ancak söz konusu sorumluluğun, ortakların birinin diğerinin dahli olmaksızın işlediği fiiller nedeniyle diğer ortağın da sorumlu tutulabileceği şeklinde yorumlanmasının mümkün olmadığı;

davacı şirketin pilot ortağı olduğu iş ortaklığının özel ortağı. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile. İnş. Petr. Otom. Mad. Tekst. Gıda Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.-. Yol İnş. Gı. Hayv. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı. Yol İnş. Gı. Hayv. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd.

Şti.'nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde yer alan adreslerinin aynı olduğu, anılan isteklilerin sunduğu geçici teminat mektubu ile banka referans mektubunun aynı bankanın aynı şubesi tarafından, aynı tarihte ardışık sıra numarasına yer verilerek düzenlendiği, geçici teminat mektubuna ilişkin olarak başvurunun firma yetkilileri tarafından yapıldığı, ilgili geçici teminat mektuplarının ise aynı kişi tarafından alındığı,

anılan iş ortaklıkları tarafından verilen birim fiyat teklif cetvelinde 65 iş kaleminden 63 iş kaleminin fiyatlarının aynı olduğunun görülmesi üzerine 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde yer alan hükme aykırı hareket edildiğinden bahisle aynı Kanun'un 58. maddesi uyarınca anılan fiili işleyen ortağın yanısıra davacı şirketin de 1 (bir) yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği;

. Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Varan Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin. Kurulu'nun … tarihli ve … sayılı kararında; "...banka referans mektupları ve geçici teminat mektuplarını düzenleyen. A.Ş.. Caddesi Şubesi’nden … tarihli ve E…. sayılı yazı ile '…Kurumumuza yapılan başvuruya ilişkin olarak şubeniz tarafından düzenlenen. Yapı İnş. Tic. ve San.

Ltd. tarafından sunulan … tarihli ve .. sayılı Banka Referans Mektubu ve 270.000,00-TL tutarlı, … tarih ve … sayılı Geçici Teminat mektubu ile. Yol İnş. Gı. Hayv. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd.

Şti. tarafından sunulan … tarihli ve … sayılı Banka Referans Mektubu ve 270.000,00-TL tutarlı, … tarih ve … sayılı Geçici Teminat Mektubu için kimlerin başvuru yaptığı ve söz konusu mektupları kimlerin aldığı bilgilerine ihtiyaç duyulmaktadır.' ifadelerine yer verilerek bilgi talep edildiği,. A.Ş.. Caddesi Şubesi tarafından … tarihli ve … sayılı yazıda; 'Bahse konu yazınızda belirttiğiniz,. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti. tarafından sunulan 270.000,00-TL (Y/ İkiyüzyetmişbin TürkLirası) tutarlı, … tarih ve … sayılı Teminat Mektubu. Yapı İnş. Tic. ve San Ltd. Şti. yetkilisi … imzası ile talep edilmiş olup, söz konusu mektup. TCKN'li … tarafından teslim alınmıştır.. İnş. Gıda Hay. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan 270.000,00-TL (Y / İkiyüzyetmişbin TürkLirası) tutarlı, … tarih ve … sayılı Teminat Mektubu. İnş. Gıda Hay. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic.

Ltd. Şti. yetkilisi … imzası ile talep edilmiş olup, söz konusu mektup.

TCKN'li … tarafından teslim alınmıştır.' ifadelerine yer verildiği..." hususlarının tespit edildiği; mevzuat hükümlerinin ve yasaklama işlemine dayanak alınan fiilin değerlendirilmesi sonucunda, iş ortaklarının taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olmaları haricinde, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarından dolayı ihalelerden yasaklanacaklarına dair bir düzenleme yer almadığı,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen ortak girişim hâlinde ihaleye katılınması durumunda 17. maddede sayılan yasak fiil ve davranışlar nedeniyle bu fiil ve davranışta bulunan veya iştirak eden ortaklar hakkında yasaklama kararı verilebileceğinden, özel ortağın yasak fiil ve davranışından dolayı iş ortaklığının pilot ortağı olan davacı şirketin sorumlu tutulamayacağı;

Bu durumda, dava dilekçesi ekinde sunulan ve. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. yetkilisince imzalanan yazılı beyana göre dava konusu ihale sürecine ilişkin olarak davacı şirket ile. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının teklif verme sürecinin tümüyle. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından yürütüldüğü, ihale sürecine ilişkin hazırlıkların ve banka teminat mektuplarının. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından sağlandığı, idarece tespiti yapılan durumlardan.

Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. ile. Yol İnş. Gı. Hayv. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında organik bağ bulunduğu, davacının bu hususta bir dahlinin bulunmadığı, belli bir işin birlikte yapılmasını ortaklaşa yüklenmek ve kazancını paylaşmak amacıyla kurulan ve taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olan iş ortaklığının özel ortağı olan. Yapı İnş. Tic. ve San. Ltd.

Şti'nin işlediği yasak fiil ve davranışa diğer ortak davacı şirketin herhangi bir iştirakinin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, bu fiilden dolayı müştereken ve müteselsilen sorumlu tutularak davacının 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesi hükmü uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, her iki teklif dosyasında 65 adet birim fiyat teklifinden 63 adedinin aynı olduğu, … İnş. Petr. Otom. Mad. Tekst, Gıda Müh. San. ve Tic. Ltd. Şti.- … İnş. Gıda Hay. Kuy. Tem. Day. Tük. Mal. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağı ile … Grup İnş. San. ve Tic. A.Ş.-… Yapı İnş. Tem. Eğit. Danış. Gıda Mak. İmal. Tar. Hay. Mad. ve En. Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığının özel ortağının adreslerinin aynı olduğu, iki teklif mektubundaki banka referans mektuplarının ve geçici teminat mektuplarının aynı tarihte alındığı ve sayı numaralarının art arda olduğu, bu tespitlere istinaden yasaklama işleminin tesis edildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, davalının yasak fiil ve davranışa konu bütün tespitlerinin iş ortaklığının özel ortağı tarafından gerçekleştirildiği, bu davranışlardan habersiz pilot ortak olan kendisinin yasaklanmasının hukuka aykırı olduğu, ihale sürecindeki tespitlere bir itirazının bulunmadığı, fakat Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.1.7. maddesinde, iş ortaklığı ortaklarından birisinin yasak fiil ve davranışta bulunması hâlinde, diğer ortağın ancak bu yasak fiil ve davranışa iştirak etmesi hâlinde yasaklanacağının düzenlendiği, kendisinin yasak fiil ve davranışa iştirakini gösterir hiçbir somut tespit olmadığı, dava konusu işlemin hukuka aykırı, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının ise hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.