Danıştay 13. Daire E.2021/4837 K.2021/5201

I- …

İnşaat Madencilik Hazır Beton Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

II- … İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (İş Ortaklığı)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Enerji A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/05/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali İşi" ihalesine yönelik olarak davacı şirketin yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-911 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında, idarece hazırlanan analizlerde yer alan bazı işçilik giderlerinin fiyat teklifleri kapsamına dahil edilerek açıklanmadığı, başka bir ifade ile fiyat teklifi ile açıklanamayacak analizlerin fiyat teklifi ile açıklandığı iddiası yönünden yapılan incelemede; aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında EKAP üzerinden gönderilen … sayılı yazı ile yazı ekinde yer alan iş kalemlerine ilişkin örnek analiz formatına göre açıklama yapılmasının istenilmesi üzerine,

ihale üzerinde bırakılan müdahil iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamındaki, "MC2İ/029- MCY11 Prizi, Filtre Yapısının Yapılması ve Her Türlü Mekanik Aksam İmalatının Temini ve Yerine Yerleştirilmesi, MC2İ/031- MCY12 Prizi Filtre Yapısının Yapılması ve Her Türlü Mekanik Aksam İmalatının Temini ve Yerine Yerleştirilmesi iş kalemi içerisinde bulunan ÖBF.FB10 Otomatik Geri Yıkamalı Tambur Filtre ve Kontrol Panosu Temini ve Yerleştirilmesi" iş kalemlerinin temini için.

Filtrasyon Arıtım Sist. San. Tic. A.Ş. firmasından fiyat teklifi alındığı, söz konusu imalatların yerine yerleştirilmesi için ise. Makina Elekt. Tes. İnş. San. Tic. Ltd.

Şti. firmasından fiyat teklifi alındığı, MC2İ/032- MCY2 Pompa İstasyonu Mekanik İşleri Yapılması (Filtre İstasyonu ve Hava Kazanı dâhil) iş kalemi içerisinde bulunan ÖBF.FB12 Basınçlı Filtre Temini ve Yerleştirilmesi, TÖF-1 Yatay Milli Çift Emişli, MC2İ/034- MCY4 Basınçlı Filtre Temini iş kalemleri için de aynı yöntemle açıklama yapıldığı, fiyat teklifi ekinde ise idarenin analiz formatında verilen girdilere ilişkin olarak açıklamalı analizlerin sunulduğu,

söz konusu iş kalemlerine ilişkin dosya mevcudunda yer alan belgelerin incelenmesinden, bu iş kalemlerine konu işlerin temini ve yerleştirilmesi analiz girdisi içinde bulunan yerine yerleştirme kısmının, esaslı işçilik ve malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen nitelikte işlerden olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının mevzuata uygun olmadığı,

aşırı düşük teklif açıklamaları mevzuata aykırı olan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer iddialar yönünden başvurunun reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemin 1. iddia yönünden itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmının iptaline, diğer iddialara ilişkin kısmı yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, aşırı düşük teklif açıklamasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu itibarla davanın reddi gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı yanında müdahiller tarafından, bir iş kalemi, yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal ediliyor ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilebiliyorsa, söz konusu iş kalemi için ayrıca bir analiz düzenlenmesine gerek olmadığı, MC2İ/029, MC2İ/031, MC2İ/032 ve MC2İ/034 poz numaralı iş kalemleri de dahil açıklama istenen tüm iş kalemlerinin analizlerindeki işçilik girdilerinin tamamı için Tebliğin 45.1.9. maddesine göre, saatlik asgari ücretin altında olmayacak şekilde açıklama yapıldığı,

açıklama istenen tüm iş kalemleri ile ilgili olarak analiz düzenlenerek açıklama yapıldığı için, söz konusu açıklamanın Tebliğin 45.1.13. maddesinin son paragrafına da tamamen uygun olduğu, ÖBF.FB10 Otomatik Geri Yıkamalı Tambur Filtre ve Kontrol Panosu Temini ve Yerine Konulması, ÖBF.12 Basınçlı Filtre Temini ve Yerine Yerleştirilmesi, TÖF-1 Yatay Milli Çift Emişli Santrifüj Pompa, KÖBF-2 Basınçlı Filtre Temini ve Yerine Yerleştirilmesi ve KÖBF-1 Çift Emişli Santrifüj Pompa analiz girdileri için fiyat teklifi ile açıklama yapılmasının Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, söz konusu işlerin yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imal edildiklerinin ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilemediklerinin sabit olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

ESAS YÖNÜNDEN

MADDİ OLAY

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'nca 18/05/2020 tarihinde 2020/185331 ihale kayıt nolu "Mardin Ceylanpınar Ovaları Cazibe Sulaması 2 Kısım Şebeke İkmali İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir. Davacı şirket tarafından, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sahibi olarak belirlenen iş ortaklığının aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuatı uygun olmadığı iddiası ile 22/03/2021 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunmuş ve bu başvuru 31/03/2021 tarihinde reddedilmiştir.

Davacı tarafından bu nedenle 05/04/2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş, bu başvurusu ise 28/04/2021 tarih ve 2021/UY.I-911 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.

Bunun üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir." kuralı yer almıştır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13. maddesinin son paragrafında, yüklenicinin dışında üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imâl edilen ve esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanması durumunda, bu iş kalemlerine ilişkin analiz sunulmasının zorunlu olmadığı kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamındaki, MC2İ/029-MCY11 Prizi, Filtre Yapısının Yapılması ve Her Türlü Mekanik Aksam İmalatının Temini ve Yerine Yerleştirilmesi iş kalemi içinde bulunan, "Otomatik Geri Yıkamalı Tambur Filtre ve Kontrol Panosu"nun temini için adet fiyatı üzerinden 134.000,00-TL; bunun yerine yerleştirilmesi için ise 15.000,00-TL işçilik bedeli üzerinden teklif alınmıştır.

MC2İ/031- MCY12 Prizi Filtre Yapısının Yapılması ve Her Türlü Mekanik Aksam İmalatının Temini ve Yerine Yerleştirilmesi iş kalemi içerisinde bulunan "Otomatik Geri Yıkamalı Tambur Filtre ve Kontrol Panosu"nun temini için adet fiyatı üzerinden 60.000,00-TL; bunun yerine yerleştirilmesi için ise 10.000,00-TL işçilik bedeli üzerinden teklif alınmıştır.

MC2İ/032-MCY2 Pompa İstasyonu Mekanik İşleri Yapılması (Filtre İstasyonu ve Hava Kazanı Dahil) iş kalemi içerisinde bulunan "Basınçlı filtre"nin temini için adet fiyatı üzerinden 50.000,00-TL; bunun yerine yerleştirilmesi için ise 6.000,00-TL işçilik bedeli üzerinden teklif alınmıştır.

Son olarak MC2İ/034-MCY4 Pompa İstasyonu Mekanik İşleri Yapılması (Filtre İstasyonu ve Hava Kazanı Dahil) iş kalemi içerisinde bulunan "Basınçlı filtre"nin temini için adet fiyatı üzerinden 50.000,00-TL; bunun yerine yerleştirilmesi için ise 6.000,00-TL işçilik bedeli üzerinden teklif alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13. maddesinin son paragrafında yer alan düzenlemeye göre, üçüncü kişilerce inşaat mahalli dışında imâl edilen işlere ilişkin olarak yapılan aşırı düşük teklif açıklamalarında, imâl edilen işin esaslı başka bir işçilik veya malzeme katkısı yapılmaksızın yapıya monte edilen iş kalemi olması hâlinde, bu iş kalemlerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanabileceği anlaşılmakta olup, bu iş kalemlerine ilişkin olarak analiz sunulması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Aşırı düşük teklif açıklamasına konu "Otomatik Geri Yıkamalı Tambur Filtre ve Kontrol Panosu" ile "Basınçlı filtre" iş kalemlerine ait girdilerin "ürün temini ve yerine konulması" şeklinde tanımlandığı görülmekte olup, bu tanımlamadan hareketle söz konusu ürünlerin montajlarının esaslı işçilik veya malzeme katkısı gerektirmedikleri anlaşılmaktadır. Nitekim söz konusu ürünlerin montajları için teklif alınan işçilik bedellerinin, bu ürünlerin temini için gereken bedellere nispeten çok düşük tutarlarda oldukları görülmektedir.

Öte yandan, bu ürünlerin yerlerine yerleştirilmeleri için başka firmadan fiyat teklifi alınmış olması hususunun tek başına söz konusu ürünlerin montajlarının mutlak olarak esaslı işçilik gerektirdiği şeklinde yorumlanması mümkün değildir.

Bu itibarla, söz konusu ürünlerin piyasada mutad olarak üçüncü kişiler tarafından temin edilen ve maliyetleri defter kayıtlarından hesaplanabilir mallar olduğu, bunların montajları için teklif alınan işçilik bedellerinin ürün bedellerine oranla çok düşük olduğu hususları birlikte dikkate alınığında, bu fiyat girdilerinin üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifleri ile açıklanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, anılan iddia yönünden itirazın şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin bu kısmının iptali yönündeki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.