Danıştay 13. Daire E.2021/4905 K.2021/5504

Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN_KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:.. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: … Bölge Müdürlüğü'nce, .. tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları …. (Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dahilinde .. (Sinop) ve … (Boyabat) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üstyapı İşlerinin Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih … sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacının ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük açıklamasında bazı analiz girdileri için toplam tutarın sıfır olarak verildiği, kamu ihale mevzuatı gereği iş kalemlerinin sıfır bedelle geçilemeyeceği iddiası yönünden: İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından verilen aşırı düşük açıklamasında, açıklama istenilen iş kalemine ilişkin analizlerin sunulduğu, açıklama istenilmeyen analiz girdilerine ilişkin de bedel öngörüldüğü, bahse konu analiz girdilerinin tamamında en az 0,01-TL olmak üzere bedel öngörüldüğü, herhangi bir analiz girdisi için 0,00-TL (sıfır) bedel öngörülmediği anlaşıldığından,

davacının bu iddiasının yerinde görülmemesine yönelik dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aldığı fiyat teklifinde amonyum nitrat, fuel-oil karışımının kapsüle duyarsız olarak belirtildiği ancak idare tarafından gönderilen analiz içeriğinde kapsüle duyarsız olarak yazılmadığı,

analiz girdisi ile uyuşmayan fiyat teklifi içeriğinin kabul edilmemesi gerektiği iddiası yönünden ise davalı idarenin itirazla sınırlı bir inceleme yaparak işlem tesis ettiği, davacının itirazen şikayet başvurusunda fiyat teklifiyle analiz girdisindeki amonyum nitrat, fuel-oil karışımının isimlerinin farklı olduğu yönünde bir iddiada bulunmadığı ve işlemde bu hususa ilişkin değerlendirme yapılmadığı dikkate alındığında, söz konusu iddianın davaya konu işlemi kusurlandırmayacağı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük açıklamasında açıklama istenilen üç iş kalemindeki bazı analiz girdileri için toplam tutarının sıfır verildiği, açıklama istenilen iş kalemlerinden analiz içeriği incelendiğinde KGM/15.122/K-ÖZEL poz numaralı alt analizlerinin girdilerinden dört tanesinin toplamının sıfır geçildiği ancak Kamu İhale Mevzuatı gereği iş kalemlerinin sıfır geçilmeyeceği çünkü her bir girdinin kendi içerisindeki toplamında bir parasal değeri taşıması gerektiği, aşırı düşük açıklaması kabul edilen firmanın teklifinin reddedilmesi gerektiğinden Kurul kararının bu kısım yönünden hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, ihale uhdesinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde: temsile yetkili olunduğunu gösteren imza sirkülerinin sunulduğu, analizlerde yer alan formüllerinin içerisinde bulunan malzemelere ilişkin yoğunluk değeri katsayısının idarece belirlenen yoğunluk katsayısıyla aynı olduğu, analizlerde herhangi bir aritmetik hata bulunmadığı ve analizlerdeki girdi miktarlarının idarece belirlenen girdi miktarlarıyla aynı olduğu, bu tespitler ışığından temyize konu Kurul kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Karayolları ... Bölge Müdürlüğü'nce, … tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Karayolları ... (Samsun) Bölge Müdürlüğü Hudutları Dahilinde … (Sinop) ve … (Boyabat) Şube Şefliği Yollarında Agrega Temini ve Üstyapı İşlerinin Yapılması İşi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair … tarih … sayılı Kurul kararının iptali istenilmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 38. maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri 37. maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyebileceği; ihale komisyonunun, imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendireceği, bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin tekliflerinin reddedileceği;

ihale komisyonunun, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alacağı, Kurum'un bu maddenin uygulanmasında aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkili olduğu kurala bağlanmıştır.

Aynı Kanun'un "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde: "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır...". "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde de: "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55'inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.

İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

.."; "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde ise: "Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kuralları yer almıştır

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Davacının idareye vermiş olduğu 29/03/2021 tarihli itirazen şikâyet dilekçesinde özetle: anılan istekli tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunun eksik ve hatalı doldurulduğu, sunulan imza sirkülerinin ihalenin yapıldığı yıl içerisinde onaylı olmadığı veya imza sirkülerinin aslının üç defadan fazla onay aldığı yani suretin mevcut hali ile fotokopi olduğu, diğer yandan yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilen imza sirkülerinin tarih ve yevmiye numarasının sunulan imza sirkülerinin tarih ve yevmiye numarasından farklı olduğu, sunulan bilanço bilgileri tablosundaki bilanço rasyolarının yanlış hesaplandığı,

hesaplamaların yasal süresi içerisinde verilmiş olan son beyannameye göre değil düzeltilmiş beyannamelere göre yapıldığı, kısa vadeli banka borçları değerlendirilirken tüm mali borçların hesaplamaya alınarak hesaplama yapılması gerekirken sunulan belgelerde eksik ve hatalı hesaplama yapıldığı, ayrıca anılan istekli tarafından toplam ciroya ilişkin sunulan ilgili belgelerde yer alan ciro tutarının ihale dokümanında toplam ciroya ilişkin belirlenmiş oranı karşılamadığı, son durumunu gösteren Ticaret Sicil Gazetelerinin beyan edilmediği,

yeterlik kriteri olarak sunulan belgelerin, ilgili Yönetmelik’te yer alan belgelerin sunuluş şekli şartlarına aykırı olarak sunulduğu, yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen geçici teminat mektubunun idareye sunulan geçici teminat mektubundan farklı olduğu öne sürülmüştür

Öte yandan anılan teklif sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili olarak da: ekinde temsile yetkili olduğuna dair belgeler ile imza sirkülerini sunmadığı, sunulan analizlerde yer alan formüllerin içerisinde bulunan malzemelere ilişkin Y (yoğunluk değeri) katsayısının hatalı olduğu, analizlerde aritmetik hata yapıldığı, bazı girdiler için teklif tutarının virgülden sonra iki hane, bazı kalemlerin ise dört hane ve üstü alındığı, açıklama istenilmeyen analiz girdileri için herhangi bir bedel öngörülmediği, yer alan analizlerdeki girdi miktarlarının idarece belirlenen girdi miktarlarından farklı olduğu,

sunulan analizlerde aynı cins ve özellikteki analiz girdileri için farklı analiz ve iş kalemlerinde farklı fiyatlar kullanıldığı ve açıklama istenilmeyen analiz girdileri için herhangi bir bedel öngörülmediği, nakliye mesafelerinin idarece belirlenen mesafelerden daha düşük olduğu, ayrıca nakliye formüllerinin yanlış kullanıldığı, sunulan fiyat tekliflerinin son veya bir önceki vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmediği, SMMM tarafından düzenlenen tespit tutanaklarının hangi mal veya hizmet için düzenlendiğinin belirtilmediği,

sunulan tutanaklardaki defter tasdik tarihleri ile numaralarının yazılmadığı veya hatalı olarak yazıldığı, fiyat teklifi ekinde yer alan SMMM oda kaydı faaliyet belgesinin geçerlilik tarihinin fiyat teklifi verildiği tarih itibari ile dolduğu ve fiyat teklifi veren firmanın imza sirkülerinin Tebliğe uygun sunulmadığı, ayrıca envanter defter tarihinin ihalenin yapıldığı yıldan farklı bir tarih yılının yazılmasının mevzuata aykırı olduğu, sunulan analizlerde mazot için yapılan açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.14’üncü maddesine aykırı olduğu,

zira anılan istekli tarafından kesafet değerinin 0,845 olarak hesaplandığı ancak söz konusu değerin 0,833 olarak hesaplanması gerektiği bu sebeple söz konusu istekli tarafından teklif edilen mazot fiyatının, EPDK tarafından il bazında günlük yayımlanan akaryakıt fiyatlarının % 90’ının altında olduğu, ayrıca analizlerde kullanılan EPDK fiyatını yayınlayan firmanın o bölgede bir bayisi olmadığından kullanılan fiyatla tevsik işleminin uygun olmadığı, analizlerde kullanılan kamu kurum ve kuruluşlarının fiyatlarına ilişkin rayiç listesinin sunulmadığı ve kullanılan rayiçlerin hangi kuruma ait olduğunun belirtilmediği,

analiz girdilerinde yer alan makinelerin kendi malı olarak gösterilen makinelerden farklı olduğu ve amortisman hesabının veya oranının yanlış hesaplandığı iddialarına yer verilerek aşırı düşük teklif açıklamasının geçerli olmadığının öne sürüldüğü görülmektedir.

İtirazen şikâyet başvurusu kapsamında Kamu İhale Kurumu tarafından yapılacak olan inceleme, eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğini de göz önünde tutmak şartıyla, itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen iddialarla ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususlarla sınırlıdır.

Aynı nedenle de Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikayet başvurusu üzerine aldığı kararların yargısal denetimi, Kurul kararında eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği, idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda yer alan hususların ve itirazen şikâyet başvurusunda öne sürülen iddiaların tamamının isabetli şekilde karşılanıp karşılanmadığı hususlarının incelenmesinden ibarettir. Başka bir anlatımla itirazen şikâyet başvurusunda yer verilmediğinden dolayı Kurul kararında karşılanmayan bir iddianın, bu Kurul kararın hukuka uygunluk denetimi kapsamında açılan iptal davasında Mahkemece incelenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dava dilekçesinde yer alan: "ihale üzerinde bırakılan firmanın aşırı düşük açıklamasında bazı analiz girdileri için toplam tutarın sıfır olarak verildiği, kamu ihale mevzuatı gereği iş kalemlerinin sıfır bedelle geçilemeyeceği" iddiası itirazen şikâyet aşamasında öne sürülmediği için Kurulca değerlendirilmediğinden bu iddianın Mahkemece de incelenmesi mümkün olmadığından, bu kısım bakımından davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik görülmemiştir.